[ 衛(wèi)勇 ]——(2011-11-4) / 已閱58426次
家庭經(jīng)營的，參加經(jīng)營的家庭成員姓名應(yīng)當(dāng)同時備案。
【釋義】本條是關(guān)于登記事項“組成形式”含義的規(guī)定。
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，個人合伙和個體工商戶分別屬于公民一章下的第五節(jié)和第四節(jié)，《舊條例》第四條 “個體工商戶，可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。個人經(jīng)營的，以個人全部財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；家庭經(jīng)營的，以家庭全部財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任�！钡囊�(guī)定，個體工商戶也只規(guī)定有兩種組織形式，《實施細(xì)則》也沒有擴(kuò)大到個人合伙，即只有個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營。
在部門立法過程中，個體工商戶中存在的個人合伙組成形式，其登記法律依據(jù)來源于《國家工商行政管理局關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉對個人合伙登記管理的通知》（〔1986〕工商268號）的規(guī)定。但是，此規(guī)范性文件早已廢止。但是一些有關(guān)個體工商戶登記監(jiān)管的地方性法規(guī)對此也多做了擴(kuò)大，認(rèn)為個人體工商戶就是個人情形之一種，個人合伙當(dāng)然也就屬于個體工商戶的組織形式之一，其實這是對民法通則立法結(jié)構(gòu)和邏輯關(guān)系的誤解，有違民法通則的立法本意。
合伙企業(yè)法頒行后，《國家工商局關(guān)于貫徹實施<中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法>有關(guān)問題的通知（工商個字〔1998〕31號�。� 》第八條“關(guān)于合伙企業(yè)法出臺前原登記的個人合伙和合伙型私營企業(yè)的規(guī)范問題”明確規(guī)定，合伙企業(yè)法出臺前，按照《舊條例》登記的個人合伙和合伙型私營企業(yè)，根據(jù)經(jīng)營者的意愿，可以保留原來的身份，也可以申請注銷原來的個人合伙，再依據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法》申請登記為合伙企業(yè)。合伙企業(yè)法出臺后，不再登記個人合伙組織形式的個體工商戶，一律規(guī)范登記為合伙企業(yè)的企業(yè)組織形式。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二條“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其它組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)�！焙偷谑臈l“設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件第（一）項”有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力”的規(guī)定，也明確了自然人的個人合伙，應(yīng)依法登記為合伙企業(yè)的組織形式。因此，今后不宜再登記個人合伙的個體工商戶，已經(jīng)登記的，應(yīng)依法予以規(guī)范。
“參與家庭經(jīng)營成員”的備案程序不是單獨的一個程序，而是和申請合并為一個程序。備案表現(xiàn)為以下三點：一是申請登記為家庭經(jīng)營的，以主持經(jīng)營者作為經(jīng)營者登記，由全體參加經(jīng)營家庭成員在《個體工商戶開業(yè)登記申請書》經(jīng)營者簽名欄中簽字予以確認(rèn)；二是提交居民戶口簿或者結(jié)婚證復(fù)印件作為家庭成員親屬關(guān)系證明；三是同時提交其它參加經(jīng)營家庭成員的身份證復(fù)印件，對其姓名及身份證號碼予以備案。
其實，備案的不僅僅是參加經(jīng)營的家庭成員信息，根據(jù)申請書載明的內(nèi)容信息看，還有從業(yè)人員和資金數(shù)額也屬于備案信息內(nèi)容。申請書應(yīng)該專設(shè)備案一欄或者單獨設(shè)置個體工商戶備案登記表來解決這個問題，而不應(yīng)不做明示一并納入申請書中作為載明事項，給別人誤以為屬于登記事項。況且備案屬于行政監(jiān)督的行政行為，而登記屬于行政許可的行政行為，雖然可以設(shè)計整合在一個表式上，但是在一個表式上又沒有作出明確區(qū)分，應(yīng)為一瑕疵。
第九條 經(jīng)營范圍，是指個體工商戶開展經(jīng)營活動所屬的行業(yè)類別。
登記機(jī)關(guān)根據(jù)申請人申請，參照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》中的類別標(biāo)準(zhǔn)，登記個體工商戶的經(jīng)營范圍。
【釋義】本條是關(guān)于登記事項“經(jīng)營范圍”含義的規(guī)定。
《實施細(xì)則》第六條規(guī)定，經(jīng)營范圍是指經(jīng)核準(zhǔn)經(jīng)營的行業(yè)和商品的類別。其實《辦法》此條“行業(yè)類別”的應(yīng)有之義，也當(dāng)然的包含“經(jīng)營的行業(yè)”和“商品的類別”兩個方面。在務(wù)實中，申請的經(jīng)營范圍和核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍有時候有所不同或者說不一致，主要是基于以下原因，一是前置許可的要求，二是對個體工商戶這一組織形式的禁止，三是語言詞匯和標(biāo)點符號的使用規(guī)范，四是有些商品不宜混同經(jīng)營或者兼營，五是基于行政法或者民商法規(guī)定或者約定的特許經(jīng)營、專營或者專門經(jīng)營等。
第十條 經(jīng)營場所，是指個體工商戶營業(yè)所在地的詳細(xì)地址。
個體工商戶經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記的經(jīng)營場所只能為一處。
【釋義】本條是關(guān)于登記事項“經(jīng)營場所”含義的規(guī)定。
根據(jù)《辦法》第七條的規(guī)定，經(jīng)營者的住所是指申請登記為個體工商戶的公民其戶籍所在地的詳細(xì)住址�！秾嵤┘�(xì)則》第六條規(guī)定經(jīng)營場所，是指廠址、店鋪、門市部的所在市(區(qū))、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)(村)及街道門牌等地址，及經(jīng)批準(zhǔn)的攤位地址或本轄區(qū)流動經(jīng)營的范圍。這也應(yīng)該是《新條例》及其《辦法》的應(yīng)有之義。
但是，仍有注意區(qū)別住所和經(jīng)營場所二者不同而又密切聯(lián)系的必要。住所和經(jīng)營場所的法律意義是不同的，但實際工作中，個體工商戶的住所和經(jīng)營場所往往存在不同情形，如是本地經(jīng)營，也就是經(jīng)營場所在經(jīng)營者戶籍所在地，一是以住所（家的地點）作為經(jīng)營場所混同使用，二是租賃經(jīng)營場所使用，住所和經(jīng)營場所分離；如是異地經(jīng)營，經(jīng)營場所不在經(jīng)營者戶籍所在地，一般指跨越縣、縣級市、旗這一行政區(qū)劃，跨越縣級區(qū)不宜作為異地理解，一是將經(jīng)營場所作為經(jīng)常居住地一并作為住所和經(jīng)營場所混同使用，二是租賃住房作為經(jīng)常居住地成為住所，另租賃經(jīng)營場所從事經(jīng)營活動。
《舊條例》確定的戶籍所在地登記管轄權(quán)，隨著個體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，逐步發(fā)生了變化。由于申請個體工商戶登記的公民住所不再是確定此個體工商戶登記管轄權(quán)的根據(jù)，公民申請個體工商戶登記的管轄權(quán)，依據(jù)《新條例》第八條的規(guī)定，申請登記為個體工商戶，應(yīng)當(dāng)向經(jīng)營場所所在地登記機(jī)關(guān)申請注冊登記。因此，《新條例》確定了經(jīng)營場所所在地登記管轄權(quán)。
本條第二款，個體工商戶經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記的經(jīng)營場所只能為一處，可能包含哪些信息呢？是一個公民在同一登記機(jī)關(guān)或者全國范圍內(nèi)只能申請一個個體工商戶登記？是一個個體工商戶經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記的經(jīng)營場所只能為一處？還是一個個體工商戶可否存在不經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記的次要經(jīng)營場所？或者說是一個公民只能領(lǐng)取一個個體工商戶營業(yè)執(zhí)照？或者說是一個個體工商戶只登記一個主要經(jīng)營場所，其它次要的經(jīng)營場所不登記，可存在一照多攤？在實踐中，一個公民在同一登記機(jī)關(guān)或者不同登記機(jī)關(guān)登記多個個體工商戶，領(lǐng)取多個營業(yè)執(zhí)照，或者在同一登記機(jī)關(guān)主要經(jīng)營場所領(lǐng)取一個執(zhí)照正本，其它次要經(jīng)營場所僅領(lǐng)取若干營業(yè)執(zhí)照副本，這些現(xiàn)象大為存在，一些地方政府或者工商部門還出臺規(guī)范性文件予以明確允許。本款的規(guī)定究竟蘊含的是什么？異地經(jīng)營的制度是否已經(jīng)失去了依據(jù)？這些似乎依然有待進(jìn)一步明確。
第十一條 個體工商戶申請使用名稱的，應(yīng)當(dāng)按照《個體工商戶名稱登記管理辦法》辦理。
【釋義】本條是關(guān)于登記事項個體工商戶名稱登記的規(guī)定。
區(qū)別應(yīng)當(dāng)申請使用名稱和可申請使用名稱的情形。
《個體工商戶名稱登記管理辦法》（以下簡稱《名稱登記辦法》）第十一條規(guī)定“個體工商戶名稱不得含有下列內(nèi)容和文字：（七）漢語拼音、字母、外國文字、標(biāo)點符號”�？偩帧睹Q登記辦法》未禁止個體工商戶名稱中的字號使用阿拉伯?dāng)?shù)字，有人理解為突破了企業(yè)名稱中不得使用阿拉伯?dāng)?shù)字的限制，我認(rèn)為這種理解或者國家總局的解讀是不宜的�！吨腥A人民共和國國家通用語言文字法》第九條“ 國家機(jī)關(guān)以普通話和規(guī)范漢字為公務(wù)用語用字。法律另有規(guī)定的除外�！泵鞔_規(guī)定，國家機(jī)關(guān)在履行職務(wù)過程中公務(wù)用字以規(guī)范漢字為準(zhǔn)。除非法律有例外規(guī)定，阿拉伯?dāng)?shù)字不是規(guī)范漢字，總局規(guī)章無權(quán)例外。同時該法第十四條第（三）項“招牌、廣告用字；”和第（四）項“企業(yè)事業(yè)組織名稱；”的情形，也必須應(yīng)當(dāng)以國家通用語言文字為基本的用語用字。經(jīng)查閱所有有關(guān)實施通用語言文字法的地方性法規(guī)的具體規(guī)定，均沒有突破上位法的規(guī)定，部門地方性法規(guī)還進(jìn)一步作出具體規(guī)定，禁止阿拉伯?dāng)?shù)字在名稱等具體類別使用的具體情形，而工商總局的一個部門規(guī)章來吃螃蟹，顯然有點不宜。作為負(fù)有履行國家通用語言文字使用的管理和監(jiān)督職責(zé)職能之一的工商總局，此規(guī)定不太相宜。規(guī)范漢字的使用涉及文化傳承、民族情感、漢字使用規(guī)范等諸多因素。因此，在個體工商戶名稱登記核準(zhǔn)時應(yīng)以法律為準(zhǔn)。
第三章 登記申請
第十二條 個人經(jīng)營的，以經(jīng)營者本人為申請人；家庭經(jīng)營的，以家庭成員中主持經(jīng)營者為申請人。
委托代理人申請開業(yè)、變更、注銷登記的，應(yīng)當(dāng)提交申請人的委托書和代理人的身份證明或者資格證明。
【釋義】本條是關(guān)于個體工商戶登記的申請人的規(guī)定。
本條第一款承繼了《實施細(xì)則》第四條的規(guī)定；《實施細(xì)則》第六條規(guī)定，家庭經(jīng)營的，參加經(jīng)營的家庭成員姓名應(yīng)當(dāng)同時登記；而《辦法》登記的經(jīng)營者姓名是指申請人姓名，即家庭成員中主持經(jīng)營者，《辦法》在征求意見時曾規(guī)定參加經(jīng)營的家庭成員姓名應(yīng)當(dāng)同時備案。其實一個家庭是個人經(jīng)營還是家庭經(jīng)營，一般不影響家庭財產(chǎn)共有、民事責(zé)任共擔(dān)的原則。所以《辦法》第八條設(shè)置了備案這一規(guī)定，由于備案又不是一個獨立程序，而是一個附隨程序，所以申請書直接表述為“經(jīng)營者簽名”而非“申請人簽名”。
本條第三款雖然是新規(guī)定的內(nèi)容，但是此本是民事代理的應(yīng)有之義，只不過是明示罷了。
第十三條 申請個體工商戶登記，申請人或者其委托的代理人可以直接到經(jīng)營場所所在地登記機(jī)關(guān)登記；登記機(jī)關(guān)委托其下屬工商所辦理個體工商戶登記的，到經(jīng)營場所所在地工商所登記。
申請人或者其委托的代理人可以通過郵寄、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式向經(jīng)營場所所在地登記機(jī)關(guān)提交申請。通過傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式提交申請的，應(yīng)當(dāng)提供申請人或者其代理人的聯(lián)絡(luò)方式及通訊地址。對登記機(jī)關(guān)予以受理的申請，申請人應(yīng)當(dāng)自收到受理通知書之日起5日內(nèi)，提交與傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件內(nèi)容一致的申請材料原件。
【釋義】本條是關(guān)于個體工商戶登記的被申請人的確定和申請方式及要求的規(guī)定。
被申請人一是經(jīng)營場所所在地登記機(jī)關(guān)，二是登記機(jī)關(guān)委托的經(jīng)營場所所在地工商所。申請方式有直接申請和間接申請，或者說書面形式申請和其它方式申請，并對間接申請方式做出了“應(yīng)當(dāng)提供申請人或者其代理人的聯(lián)絡(luò)方式及通訊地址”和“提交與傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件內(nèi)容一致的申請材料原件”的基本要求。
第十四條 申請個體工商戶開業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：
（一）申請人簽署的個體工商戶開業(yè)登記申請書；
（二）申請人身份證明；
（三）經(jīng)營場所證明；
�。ㄋ模﹪夜ど绦姓芾砜偩忠�(guī)定提交的其它文件。
【釋義】本條是關(guān)于個體工商戶開業(yè)登記提交有關(guān)文件的規(guī)定。
“申請人簽署的個體工商戶開業(yè)登記申請書”按《個體工商戶登記文書格式規(guī)范》填寫須知（以下簡稱填寫須知）完整準(zhǔn)確的填寫相關(guān)內(nèi)容；申請書是“經(jīng)營者簽名”而非“申請人簽名”這一點許注意。
“申請人身份證明”按填寫須知是僅指居民身份證復(fù)印件，其實還應(yīng)該是有效的，超過有效期或者公告停止使用（第一代居民身份證）的，原則上也應(yīng)該屬于不符合要求的材料。同時，如果是殘疾人、復(fù)退轉(zhuǎn)軍人等特殊群體申請個體工商戶登記的，還需提交相關(guān)部門相應(yīng)的特殊身份證明文件。另外，“申請人身份證明”僅指民身份證復(fù)印件，這是不完整的，其實還應(yīng)該包括居民身戶口簿。根據(jù)《中華人民共和國居民身份證法》第十條“ 申請領(lǐng)取居民身份證，應(yīng)當(dāng)填寫《居民身份證申領(lǐng)登記表》，交驗居民戶口簿�！钡囊�(guī)定，居民身份證是居民戶口簿派生的一種可以獨立使用的身份證件。有些人由于特殊情況，居民身份證遺失或者毀損沒有及時補領(lǐng)的， 可提交居民身戶口簿這一身份證件申請個體工商戶登記。
“經(jīng)營場所使用證明”按填寫須知是指個體工商戶以自有場所作為經(jīng)營場所的，應(yīng)當(dāng)提交自有場所的產(chǎn)權(quán)證明復(fù)印件；租用他人場所的，應(yīng)當(dāng)提交租賃協(xié)議和場所的產(chǎn)權(quán)證明復(fù)印件；無法提交經(jīng)營場所產(chǎn)權(quán)證明的，可以提交市場主辦方、政府批準(zhǔn)設(shè)立的各類開發(fā)區(qū)管委會、村居委會出具的同意在該場所從事經(jīng)營活動的相關(guān)證明。填寫應(yīng)當(dāng)標(biāo)明經(jīng)營場所所在縣（市、區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）及村、街道的門牌號碼。這個已經(jīng)基本做了一個全面概括。還有一點的是屬于電子商務(wù)或者軟件服務(wù)業(yè)等不需要專屬的經(jīng)營場所的個體經(jīng)營者，可以以自己的住所作為經(jīng)營場所。
“國家工商行政管理總局規(guī)定提交的其它文件”具體是指那些文件呢？這需要對政策的掌握和把握。比如有人認(rèn)為提交《流動人口婚育證明》是國家總局規(guī)定提交的，其實不是，這是《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國家計劃生育委員會兼職委員單位職責(zé)的通知（國辦發(fā)〔１９９９〕４１號）》明確規(guī)定的。比如《國家環(huán)境保護(hù)總局、公安部、國家工商管理局關(guān)于加強(qiáng)社會生活噪聲污染管理的通知（環(huán)發(fā)〔１９９９〕２１０號）》第四條規(guī)定，工商行政管理部門在審核營業(yè)性飲食、服務(wù)單位和娛樂場所申請執(zhí)照的監(jiān)督管理工作中，可要求其對環(huán)境噪聲污染及其防治情況作出說明。說明的形式應(yīng)是書面的，這就屬于此類。
另外，本系統(tǒng)各省級局要求提交的，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件要求提交的，原則上在登記中也必須執(zhí)行，這是由于行政法的復(fù)雜性決定的。
第十五條 申請個體工商戶變更登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：
�。ㄒ唬┥暾埲撕炇鸬膫�體工商戶變更登記申請書；
�。ǘ┥暾埥�(jīng)營場所變更的，應(yīng)當(dāng)提交新經(jīng)營場所證明；
（三）國家工商行政管理總局規(guī)定提交的其它文件。
【釋義】本條是關(guān)于個體工商戶變更登記提交文件的規(guī)定。
申請變更的經(jīng)營范圍中有法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定規(guī)定必須在登記前報經(jīng)批準(zhǔn)的項目，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)許可證書或者批準(zhǔn)文件復(fù)印件。
個體工商戶變更經(jīng)營者的，僅限于在已備案的參與經(jīng)營的家庭成員范圍內(nèi)變更，應(yīng)當(dāng)由全體參加經(jīng)營家庭成員在《個體工商戶變更登記申請書》經(jīng)營者簽名欄中簽字予以確認(rèn)。原經(jīng)營者和變更后的經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營者簽名欄中予以簽字確認(rèn)。
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