[ 李俊敏 ]——(2003-5-15) / 已閱26985次
2、行為人單獨(dú)或與人合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣，操控股價。其操作手法主要是：第一步，籌集資金并打入到在各地開設(shè)的股票帳戶；第二步，暗中吸籌，在此階段，行為人往往利用資金優(yōu)勢和相對的持股優(yōu)勢采取故意打壓股價的方式吸籌，或者采取連續(xù)低進(jìn)高出、高進(jìn)低出的方法，頻繁買賣、暗中吸納便宜籌碼；第三步，連續(xù)拉升股價，制造漲升行情，誘使投資者跟進(jìn)做多，此階段，操縱證券交易市場行為人采取高進(jìn)高出，與合謀人采取互相對倒、對敲的方法拉升股價或者單獨(dú)利用自己開設(shè)的多個帳戶，自買自賣，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的證券買賣，拉升股價和制造成交量，此時由于操縱市場者掌控了大部份的股票，具有了持股的絕對優(yōu)勢，其自買自賣式的交易僅發(fā)生少許的手續(xù)費(fèi)和印花稅，不必動用太多的資金；第四步，當(dāng)股價漲升到一定價位，操縱市場者就會恰到好處地散布利好消息，然后在暗中兌現(xiàn)籌碼。此種操縱市場行為的代表作是億安科技股票操縱案。
3、與人合謀，以事先約定的時間、價格、方式相互進(jìn)行證券交易或相互買賣并不持有的證券，影響交易價格和交易量。前者如中科創(chuàng)業(yè)（原名康達(dá)爾，代碼0048）股票操縱案。莊主呂梁與朱煥良共同商定操縱康達(dá)爾股票，他們在全國20多個省份的120余家證券營業(yè)部，開設(shè)帳戶1500余個，由呂梁從朱煥良手中“倒倉”接過50%的股票，共同操縱康達(dá)爾股票價格，他們最高峰時共持有0048股票5600多萬股，占流通股的55.36%，股價則由10多元炒至80多元，至2000年5月16日除權(quán)后，股價一路下跌，甚至出現(xiàn)連跌9個停板的罕見現(xiàn)象，引起中科系列股票如中西藥業(yè)、歲寶熱電、萊鋼股份等紛紛上演跳水大賽，中科創(chuàng)業(yè)股票操縱案的敗露，主要是因為呂梁與朱煥良之間發(fā)生內(nèi)訌以及呂梁在資金鏈上出現(xiàn)了問題，本案涉及的違規(guī)資金達(dá)54億元之巨，勘稱中國證券史上操縱股價第一案。后者如上海萬國證券公司“327”空拋案，“327”品種是一種三年期的國庫券，當(dāng)時萬國證券公司與其盟友為了操控“327”的價格，其掛單拋出量多于該券種實際發(fā)行量十多倍，使該品種的價格立刻由152元下跌到147元。
4、穩(wěn)定操作，也稱安定操作。即行為人在一段較長的時間里將某只證券的價格控制在一定的水平，故意不讓它上漲或下跌，使個股的走勢與大盤出現(xiàn)背離，人為地扭曲股價。這種操縱市場的方法，其目的是要將股價維持在一定的價格幅度內(nèi)，方便操縱者高賣低買做差價，或者將其持有的股票質(zhì)押到銀行融資，或者以股票市值參與新股配售獲利，或者是為了自己在一級市場上申購到的大量的新股能在二級市場上市時獲得相對較高的利潤回報。這種操縱市場行為，由于能活躍股市成交，且操控能力有限，操控獲利能力也相對有限，一般能為證券監(jiān)管部門所容忍，在此基礎(chǔ)上美國甚至發(fā)展起了做市商制度。
六、操縱證券交易市場行為的認(rèn)定
任何一個國家或地區(qū)的證券交易市場均充斥著眾多的投機(jī)行為和程度不同的操縱證券交易市場行為。我國亦不例外，在滬深兩證交所上市的1000多只股票的走勢圖上，我們可以很容易地發(fā)現(xiàn)操縱證券交易市場者的行蹤，有的股民甚至說“無股無莊”、“有股就有莊”，此話雖然說得有點(diǎn)過了，但也能反映我國股市的大致現(xiàn)狀。由于認(rèn)定操縱證券交易市場行為是追究行為人民事責(zé)任的一個前提，因此，正確認(rèn)定操縱市場行為就顯得非常重要。有的人認(rèn)為：凡是符合操縱證券市場交易行為定義的，均應(yīng)認(rèn)定為操縱證券交易市場行為。但也有人認(rèn)為：某人的行為是否操縱市場行為，應(yīng)根據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來確定。有權(quán)對操縱市場行為進(jìn)行處罰的主要有證監(jiān)會、財政部、保監(jiān)會和銀監(jiān)會等。筆者同意第二種觀點(diǎn)。如果沒有一個權(quán)威部門來確定某人的行為是否操縱市場行為，而是任何單位或個人都可以自行認(rèn)定并提起民事賠償訴訟的話，必將使司法權(quán)大范圍地介入證券市場，導(dǎo)致司法權(quán)與行政權(quán)之間的沖突不斷，這是不利于證券市場自身的發(fā)展的，同時，任何個人或其他部門都沒有確認(rèn)操縱市場行為及行為人的客觀條件。因此，人民法院只能受理投資人以自己受到操縱市場行為侵害為由，依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院刑事裁判文書，對操縱市場行為人提起的民事賠償訴訟。
七 、操縱市場行為與其他侵權(quán)行為的關(guān)系
操縱市場行為與其他侵權(quán)行為，——主要是與虛假陳述、內(nèi)幕交易行為之間既有密切聯(lián)系，又有很大區(qū)別。
1、操縱市場行為與虛假陳述的聯(lián)系與區(qū)別。在實踐中，任何一個操縱市場行為都或多或少地存在虛假陳述的情況，此時的虛假陳述是為操縱市場服務(wù)的，操縱市場行為為獲取暴利，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險才是真正的目的，而在操縱市場行為之外的虛假陳述與服務(wù)于操縱市場的虛假陳述和操縱市場行為本身，又有較大的區(qū)別。
a、目的不同。操縱市場行為之外的虛假陳述，其目的往往是上市公司為了融資，發(fā)行股票或再融資的需要，而操縱市場行為的目的則是為了獲取非法利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。
b、主體資格不同。操縱市場行為人可以是任何一個擁有資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或信息優(yōu)勢的投資者，而虛假陳述的主體則只能是上市公司的權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、受聘的注冊會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等部門及其工作人員，這些人負(fù)有誠信義務(wù)，必須及時、如實地披露公司的重要事項。
2、操縱市場行為與內(nèi)幕交易行為的聯(lián)系與區(qū)別
兩者的目的基本一致，即非法獲取暴利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，操縱市場整個行為過程中必須利用一些內(nèi)幕信息，但此時的內(nèi)幕信息也僅僅是服務(wù)于操縱市場行為。它與內(nèi)幕交易有著本質(zhì)的區(qū)別。
a、行為方式不同。操縱市場行為主要是利用資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢、輔之以信息優(yōu)勢，通過獨(dú)自或與他人串謀，采取故意抬高、打壓、穩(wěn)定股價，以及自買自賣、對倒、對敲、倒倉等方法控制證券價格，從而獲利；而內(nèi)幕交易則是知情人在獲悉內(nèi)幕信息后，在該信息正式披露前，買入或賣出證券，然后在適當(dāng)?shù)臅r候再進(jìn)行反向操作，從而獲利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的行為。
b、知情范圍上和利用內(nèi)幕信息的程度上完全不同
內(nèi)幕交易人知悉公司信息，他的買入或賣出證券完全是基于對內(nèi)幕信息的了解和判斷，而操縱市場行為人在知情范圍和利用內(nèi)幕信息的程度上是比較有限的。
c、主體資格不同。操縱市場者可以是任何投資者，而內(nèi)幕交易行為人則只能是內(nèi)幕信息的知情人，主要是證券法第68條規(guī)定的人員：①發(fā)行股票或公司債券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級管理人員；②持有公司百分之五以上股份的股東；③發(fā)行股票的控股公司的高級管理人員；④由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員；⑤證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定的職責(zé)對證券交易進(jìn)行管理的其他人員；⑥由于法定職責(zé)而參與證券交易的社會中介機(jī)構(gòu)或者證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；⑦國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員。
八、操縱市場行為民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則
由于操縱市場行為是一種極端的逐利行為，行為人在主觀上是一種積極的心理狀態(tài)，操縱市場行為人為了獲取暴利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，其對于他人利益受損從而使其獲得利益的相互關(guān)系是非常清楚的，并積極追求這一目標(biāo)的實現(xiàn)，因而，操縱市場行為是一種故意違法的侵權(quán)行為，所以，操縱市場行為民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用過錯責(zé)任原則，有操縱市場行為的人須自證無過錯才能免責(zé)。相關(guān)的操縱市場行為人互負(fù)連帶賠償責(zé)任，其承擔(dān)民事責(zé)任的形式是財產(chǎn)賠償。
九、賠償與受償主體
任何一個法律關(guān)系都必須具備主體、客體、內(nèi)容三個條件才能成立，民事法律關(guān)系的主體是指參與民事法律關(guān)系、享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。正確確定操縱市場行為侵權(quán)賠償案件的賠償主體和受償主體，是正確處理案件的前提條件之一。賠償主體的確定應(yīng)以有關(guān)機(jī)關(guān)行政處罰決定處罰的對象和人民法院刑事裁判文書處罰的對象為限。因為，超出此范圍則缺乏可操作性。受償主體的確定，應(yīng)以在操縱市場行為人操縱某只證券交易價格期間買賣此證券，并遭受了實際財產(chǎn)損失的人為限。超出此范圍或未遭受實際損失的人，不能成為操縱市場侵權(quán)行為民事賠償?shù)氖軆斨黧w。
十、賠償?shù)姆秶陀嬎惴绞?br>
1、操縱市場侵權(quán)行為在證券交易市場承擔(dān)民事賠償?shù)呢?zé)任范圍，以投資人因操縱市場行為侵權(quán)而實際發(fā)生的損失為限，投資人的實際損失包括：a、投資差額損失；b、投資差額損失部分的傭金印花稅及手續(xù)費(fèi)和資金利息。
2、賠償損失的計算方法
a、為方便賠償損失的計算，必須確定一個基準(zhǔn)日。所謂基準(zhǔn)日，是指操縱市場行為揭露后，為了將投資人應(yīng)獲賠償限定在操縱市場行為所造成的損失范圍內(nèi)，確定損失計算的合理期間而規(guī)定的截止日期。對于基準(zhǔn)日的確定，目前有多種理論標(biāo)準(zhǔn)，主要的有兩種。第一種學(xué)說認(rèn)為：操縱市場行為賠償基準(zhǔn)日，應(yīng)以有關(guān)主管機(jī)關(guān)作出行政處罰決定或人民法院刑事裁判文書的作出之日為準(zhǔn)。第二種學(xué)說認(rèn)為：應(yīng)以操縱市場行為揭露日起至被操縱的證券累計成交量達(dá)到其可流通部分100%之日，但通過大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量不予計算在內(nèi)。披露日是指操縱市場行為在全國范圍發(fā)行或播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上，首次被公開揭露之日。
第一種學(xué)說有其合理成份，如與操縱市場行為及行為人的認(rèn)定具有連貫性，但是，行政處罰或刑事裁判往往滯后于操縱市場行為之揭發(fā)日，因此，采用這種標(biāo)準(zhǔn)必將過分延長操縱市場行為的實施日期。第二種學(xué)說以被操縱的證券自揭發(fā)之日起累計成交量達(dá)到其可流通部分的100%之日為基準(zhǔn)日比較合理。因為無論是正向操作，還是反向操作，也即無論是買入還是賣出，當(dāng)成交量達(dá)到其可流通部份100%時，即表明該證券已達(dá)到100%的換手，使處于持股劣勢或未持股的投資人都有機(jī)會賣出手中的證券或買入證券。另外，按照第二種標(biāo)準(zhǔn)，在開庭審理前尚不能確定的，則以揭露日后第30個交易日為基準(zhǔn)日；已經(jīng)退出證券交易市場的，以摘牌日前一交易日為基準(zhǔn)日；已經(jīng)停止證券交易的，可以停牌日前一個交易日為基準(zhǔn)日；恢復(fù)交易的，可依揭露日起至被操縱市場行為影響的證券累計成交量達(dá)到其可流通部分100%之日為基準(zhǔn)日。
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