[ 徐巍 ]——(2003-1-29) / 已閱44789次
事實(shí)上，上述案件符合“即發(fā)侵權(quán)”理論。即發(fā)侵權(quán)(又稱即害侵權(quán))指侵權(quán)損害的后果即將會(huì)發(fā)生，但尚未發(fā)生的侵權(quán)行為 。[13]為將侵權(quán)行為消滅在萌芽狀態(tài)，使之不至進(jìn)入流通領(lǐng)域，從而不會(huì)對(duì)權(quán)利人造成實(shí)際損害，必須對(duì)即發(fā)侵權(quán)予以制止。
TRIPS協(xié)議第28條規(guī)定了專利權(quán)人對(duì)許諾銷售的獨(dú)占權(quán)，我國《專利法》第11條也增加了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《規(guī)定二》第24條，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會(huì)上展出等方式作出的銷售商品的意思表示。許諾銷售是典型的即發(fā)侵權(quán)行為，因?yàn)榇藭r(shí)侵權(quán)人的行為尚未給權(quán)利人造成實(shí)際損害。禁止未經(jīng)專利權(quán)人許可而進(jìn)行許諾銷售的行為，對(duì)于那些適用于個(gè)人的產(chǎn)品，而且對(duì)于非法制造者難以確定的專利權(quán)來說特別重要，這樣可以及時(shí)制止侵權(quán)產(chǎn)品傳播，防止銷售市場(chǎng)受到?jīng)_擊。[14]
《實(shí)施細(xì)則》第84條規(guī)定的第（2）、（3）種假冒他人專利行為，同樣具有即發(fā)侵權(quán)的性質(zhì)。
注意專利法并未規(guī)定外觀專利權(quán)人的許諾銷售權(quán)，這與TRIPS協(xié)議相一致。在此我國沒有采取超標(biāo)的保護(hù)水平。
對(duì)即發(fā)侵權(quán)的制止還體現(xiàn)在司法措施上。TRIPS協(xié)議第50條詳細(xì)規(guī)定了臨時(shí)措施，即專利權(quán)人或利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利正在或即將被侵犯可以提起訴前請(qǐng)求法院采取相應(yīng)措施，及時(shí)制止侵權(quán)行為，避免侵權(quán)發(fā)生或者侵權(quán)后果進(jìn)一步擴(kuò)大。與此相適應(yīng)，我國修改后的《專利法》第61條作了相類似的規(guī)定，明確指出臨時(shí)措施包括責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全兩種形式。最高人民法院《規(guī)定一》對(duì)臨時(shí)措施的適用條件和程序作了更為明確的規(guī)定。
我國臨時(shí)措施制度中有三點(diǎn)值得關(guān)注：
一是責(zé)令停止的對(duì)象不限于侵權(quán)行為，許諾銷售是一種即發(fā)侵權(quán)行為，除此之外，對(duì)其他威脅專利權(quán)人利益的行為，只要符合規(guī)定，即使尚未構(gòu)成侵權(quán)，也可以對(duì)其實(shí)施臨時(shí)措施。
二是反擔(dān)保。盡管《專利法》第61條規(guī)定可以適用《民事訴訟法》第95條有關(guān)反擔(dān)保的規(guī)定，但是，由于停止侵權(quán)行為臨時(shí)措施與財(cái)產(chǎn)保全的內(nèi)容和適用條件都不同，不采取措施所造成的維以彌補(bǔ)的損失是不能簡單以金錢賠償就可以解決的。因此，《規(guī)定一》第8條禁止被申請(qǐng)人以反擔(dān)保來解除臨時(shí)措施。[15]
三是通知。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定可以在不通知被申請(qǐng)人前提下單方采取行動(dòng)，但要求及時(shí)通知被申請(qǐng)人�！兑�(guī)定一》第9條也作類似規(guī)定，即人民法院在實(shí)施措施時(shí)可以不同時(shí)通知被申請(qǐng)人，以免走漏風(fēng)專聲，但至少在5日內(nèi)通知被申請(qǐng)人。
由于即發(fā)侵權(quán)尚未給權(quán)利人造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，因此，侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任以停止侵害為主，法院一般不支持賠償損失的請(qǐng)求。在號(hào)稱中國即發(fā)侵權(quán)第一案“上海索迪斯服務(wù)有限公司訴上海創(chuàng)造儀器科技有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”中，法院支持原告要求被告停止不正當(dāng)行為，但駁回原告要求賠償15萬元的請(qǐng)求。[16]但如果原告要求被告支付制止即發(fā)侵權(quán)的合理費(fèi)用，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
侵權(quán)行為法中的即發(fā)侵權(quán)理論與合同法中的預(yù)期違約理論是相對(duì)應(yīng)的。[17]我國已經(jīng)在《合同法》中規(guī)定了預(yù)期違約，那么在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中規(guī)定即發(fā)侵權(quán)便是順理成章的事情。是否可以將即發(fā)侵權(quán)理論引入其他侵權(quán)行為法領(lǐng)域？筆者對(duì)此抱樂觀態(tài)度。
傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，一般侵權(quán)行為由四要件構(gòu)成：行為的違法性、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)，[18]對(duì)此學(xué)者間尚存爭(zhēng)議。③而在無過錯(cuò)責(zé)任和即發(fā)侵權(quán)的前提下，對(duì)專利權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件可以只有一個(gè)：侵權(quán)行為。[19]
四、賠償數(shù)額
傳統(tǒng)的損害賠償原則是全部賠償原則，即賠償以所造成實(shí)際損害為限。[20]在損害賠償訴訟中，原告對(duì)一項(xiàng)重要工作就是證明其實(shí)際損害的存在和程度。
但是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償訴訟中，權(quán)利人的利益損失卻極難估量。這一方面是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值具有主觀性的特點(diǎn)，權(quán)利的價(jià)值隨權(quán)利主體情況不同而極富變化；另一方面是因?yàn)槟壳爸R(shí)產(chǎn)權(quán)交易機(jī)制欠發(fā)達(dá)，難以形成一套科學(xué)的評(píng)估機(jī)制。[21]
《專利法》第60條和最高人民法院《規(guī)定二》第20條和第21條對(duì)專利侵權(quán)賠償數(shù)額作了如下規(guī)定：
1、按權(quán)利人受到損失確定，其計(jì)算基準(zhǔn)是每件專利產(chǎn)品的合理利潤；
2、按侵權(quán)人所獲得的利益確定，其計(jì)算基準(zhǔn)是每件侵權(quán)產(chǎn)品的營業(yè)利潤或銷售利潤；④
3、上述二項(xiàng)都不能確定時(shí)，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍確定；
4、無專利許可使用費(fèi)可以參照或參照專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，法院可以在5000元至30萬元之間加以確定，最多不超過50萬元。
第4項(xiàng)賠償方式是參照TRIPS協(xié)議而設(shè)定的“法定賠償額”。 [22]專利法修改草案曾建議“法定賠償額”，但未被立法機(jī)關(guān)通過。[23]但最高人民法院從審判的實(shí)際需要出發(fā)，仍作出“法定賠償額”的規(guī)定。⑤問題是，這項(xiàng)規(guī)定是否具有懲罰性？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為：按我國現(xiàn)行法律制度，侵權(quán)行為可以導(dǎo)致刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任。前兩種責(zé)任體現(xiàn)懲罰功能，民事責(zé)任則體現(xiàn)補(bǔ)償功能，這種分工機(jī)制
明確，不能混淆。同時(shí)，在某一民事領(lǐng)域?qū)嵭袘土P性原則，同樣會(huì)沖擊其他民事領(lǐng)域。因此，不能認(rèn)為上述規(guī)定確定了懲罰性賠償原則。[24]
筆者對(duì)上述觀點(diǎn)不能贊同。首先，我國在民法領(lǐng)域中引入懲罰性賠償原則已有先例，即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條；其次，對(duì)侵權(quán)行為實(shí)行懲罰性救濟(jì)，是TRIPS協(xié)議的建議性要求，也是很多外國的實(shí)際做法；再次，法定賠償額產(chǎn)生的前提是原告無法確定實(shí)際損失，從證明理論和證據(jù)法規(guī)定來看，如果原告不能證明損害的，視為損害不存在，這是所謂“法律真實(shí)”的基本要求，但在專利侵權(quán)訴訟中，法院可以主動(dòng)介入并判決被告支付賠償，明顯體現(xiàn)公權(quán)對(duì)私權(quán)的干預(yù)，帶有懲罰性質(zhì)。
法定賠償額的產(chǎn)生本身不依賴于權(quán)利人的實(shí)際損失，它與違約責(zé)任中的違約金制度有十分相似之處，而違約金就同時(shí)具有懲罰性和補(bǔ)償性雙重性質(zhì)。[25]
因此，我們完全可以認(rèn)定，在專利侵權(quán)賠償中的法定賠償額具有懲罰性。
TRIPS協(xié)議第45條第2款還規(guī)定，侵權(quán)人支付的賠償中可以包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)。在我國，律師費(fèi)作為賠償項(xiàng)目的請(qǐng)求一直得不到法院的支持，最高人民法院《規(guī)定二》中就沒有涉及律師費(fèi)，甚至還有一些法官錯(cuò)誤地認(rèn)為即使是TRIPS協(xié)議也沒有規(guī)定律師費(fèi)。[26]
不過，最高人民法院民三庭庭長蔣志培法官從TRIPS協(xié)議的要求出發(fā)，認(rèn)為法院可以根據(jù)案件具體情況決定是否責(zé)令被告支付適當(dāng)?shù)暮侠淼脑V訟律師費(fèi)。[27]
法官總是保守的，[28]但是，不顧國際立法的潮流和趨勢(shì)，墨守與公平正義不相適應(yīng)的教條，則是一種僵化。我們呼吁在侵權(quán)賠償中計(jì)入訴訟律師費(fèi)。⑥
五、訴訟時(shí)效
《專利法》第62條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算。”這與我國《民法能則》第137條的規(guī)定相一致。
不過，專利侵權(quán)的訴訟時(shí)效起算點(diǎn)存在兩種特殊情況：
（一）超過二年的起訴
侵犯專利權(quán)的行為往往是連續(xù)的，有時(shí)甚至是斷斷續(xù)續(xù)的。如果從專利權(quán)人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為起二年內(nèi)，專利權(quán)人未主張權(quán)利，而二年之后，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)，這時(shí)如果不能對(duì)專利權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，顯然是不公平的。
專利權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)可以分為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，前者指停止侵權(quán)，從時(shí)效制度的目的出發(fā)，這類請(qǐng)求權(quán)本身不受訴訟時(shí)效的限制；[29]后者指賠償損失，當(dāng)然適用訴訟時(shí)效，但是從專利權(quán)人向人民法院起訴之日起向前推算兩年內(nèi)的侵權(quán)損失賠償額，仍然處于訴訟時(shí)效期間之內(nèi)。
為此，最高人民法院《規(guī)定二》第23條規(guī)定，權(quán)利超過二年起訴的，人民判決被告停止侵權(quán)，并支付起訴之日前推算二年內(nèi)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額，但這種判決應(yīng)滿足兩個(gè)前提條件：（1）起訴時(shí)侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；（2）起訴時(shí)專利權(quán)仍在有效期內(nèi)。
最高人民法院《規(guī)定二》的重要意義在于，明確了針對(duì)侵權(quán)行為的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)（停止侵害、消除影響、返還原物、恢復(fù)原狀等）不受訴訟時(shí)效限制。
（二）授權(quán)前的發(fā)明技術(shù)使用費(fèi)
發(fā)明專利的一項(xiàng)特殊之處是，授權(quán)前的臨時(shí)保護(hù)，由于發(fā)明專利實(shí)行“提前公布、實(shí)質(zhì)審查”，一項(xiàng)發(fā)明專利申請(qǐng)自申請(qǐng)日起滿18個(gè)月即行公布，這時(shí)其他單位或個(gè)人完全可以實(shí)施公開的發(fā)明技術(shù)，這種行為在授權(quán)之前不視為侵權(quán)。根據(jù)《專利法》第13條規(guī)定，上述單位或個(gè)人應(yīng)支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，這就是對(duì)發(fā)明申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)措施。
依照《實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，專利權(quán)人可以在授權(quán)前提出支付要求，但如果這種要求被拒絕，專利權(quán)人只有等到授權(quán)之后才能要求專利管理部門進(jìn)行處理或向法院提起訴訟。由于發(fā)明專利申請(qǐng)公布時(shí)，實(shí)質(zhì)審查可能還未開始，或者已開始但尚未結(jié)束，到授權(quán)之日往往需要2至3年甚至更長的時(shí)間。如果要求自專利權(quán)人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥袨橹掌鹩?jì)算時(shí)效，則完全會(huì)出現(xiàn)專利權(quán)人有資格起訴時(shí)已超過二年的現(xiàn)象。
為此，《專利法》第62條第2款規(guī)定，專利權(quán)人于授權(quán)之日前得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥�，時(shí)效自專利授權(quán)之日起計(jì)算。
于是，這類訴訟的時(shí)效有兩個(gè)起算點(diǎn)：二是專利授權(quán)之日；二是專利權(quán)人得知或應(yīng)當(dāng)?shù)弥袨橹�，以其中的晚者為�?shí)際起算點(diǎn)。
六、證明責(zé)任
所謂證明責(zé)任是指引起法律關(guān)系發(fā)生，變更或者消滅的構(gòu)成要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，當(dāng)事人因法院不適用以該事實(shí)存在為構(gòu)成要件的法律，而產(chǎn)生的不利自己的法律后果的負(fù)擔(dān)。[30]
在民事訴訟中，不同要件事實(shí)的證明責(zé)任按照一定的標(biāo)準(zhǔn)在原被告雙方之間進(jìn)行分配。根據(jù)法律要件分類說，侵權(quán)訴訟中原告應(yīng)當(dāng)就侵權(quán)行為的構(gòu)成要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。在特定場(chǎng)合（通常按法律規(guī)定），要求被告對(duì)要件事實(shí)的不存在承擔(dān)證明責(zé)任，這就是通常所說的證明責(zé)任倒置。
在普通的侵權(quán)訴訟中，兩類要件事實(shí)的證明責(zé)任可能被倒置：一是過錯(cuò)，如在建筑物、懸掛物致人損害時(shí)，所有人或管理人原其無過錯(cuò)承擔(dān)證明責(zé)任；二是因果關(guān)系，如在環(huán)境污染致害時(shí)，加害人就行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。
專利侵權(quán)訴訟中，會(huì)出現(xiàn)一種其他民事訴訟中罕見的證明責(zé)任倒置，即對(duì)行為違法性的證明責(zé)任實(shí)行倒置�！秾＠ā返�57條第2款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明�！�
發(fā)明專利分為產(chǎn)品發(fā)明專利和方法發(fā)明專利，后者是解決特定問題所采用的技術(shù)性質(zhì)的動(dòng)作、步驟、程序或其結(jié)合。[31]根據(jù)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《審查指南》，方法專利包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產(chǎn)品用于特定用途的方法等。[32]
由于制造方法只有在產(chǎn)品的制造過程中使用，要求權(quán)利人進(jìn)入生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)行調(diào)查，取得被控侵權(quán)人使用了專利方法的證據(jù)是比較困難的。因此，從公平原則和誠實(shí)信用原則出發(fā)，根據(jù)證據(jù)距離將證明責(zé)任予以倒置。這與TRIPS協(xié)議的規(guī)定也是相一致的。
TRIPS協(xié)議第34條對(duì)適用證明責(zé)任倒置作了進(jìn)一步限定，要求：“（a）使用該專利方法而獲得的產(chǎn)品系新產(chǎn)品，或（b）該相同產(chǎn)品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經(jīng)合理努力仍未能確定使用了該專利方法”。
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