[ 儲濤 ]——(2011-4-25) / 已閱29234次
在商標(biāo)使用中，應(yīng)注意下列問題：首先，注冊商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)注意保存使用證據(jù)。根據(jù)《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實施條例》的有關(guān)規(guī)定，無正當(dāng)理由連續(xù)三年停止使用的，任何人可以向商標(biāo)局申請撤銷。實踐中常常出現(xiàn)有些注冊人雖然有使用行為，可由于不重視保存原始資料，無法提交使用的證據(jù)，結(jié)果導(dǎo)致商標(biāo)專用權(quán)喪失。此外，在涉外注冊過程中有些國家要求提供使用的證據(jù)，在同一日申請出的商標(biāo)的，授予先使用的一方，故保存使用商標(biāo)的證據(jù)是非常重要的。其次，使用過程中不能改變注冊商標(biāo)的樣式。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，自行改變注冊商標(biāo)的文字、圖形或其組合的，不能被視為是使用注冊商標(biāo)，且有可能導(dǎo)致注冊商標(biāo)有被撤銷。故在使用注冊商標(biāo)時，一般僅限于按比例放大或縮小，但如果以僅改變商標(biāo)的一些部分而不改變商標(biāo)注冊顯著特點的形式，雖然使用的商標(biāo)與原注冊的商標(biāo)不完全一樣，但保留了原注冊商標(biāo)的主要特點，可視為使用，一般盡量不要改變注冊商標(biāo)。再次，商標(biāo)注冊人在單件商標(biāo)上同時使用多個商標(biāo)的問題。注冊人可以在核定的商品或服務(wù)上同時使用多個注冊商標(biāo)，但應(yīng)注意標(biāo)明注冊標(biāo)記，并將每個注冊商標(biāo)分開，各自獨立，不得重疊在一起產(chǎn)生新的視覺效果，否則不視為使用該多個注冊商標(biāo)。最后，商標(biāo)權(quán)利人發(fā)生變更的，應(yīng)及時到商標(biāo)局辦理變更手續(xù)，根據(jù)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，注冊人名稱或地址變更的，應(yīng)當(dāng)向國家商標(biāo)局辦理變更手續(xù)，否則屬于違法行為，將受到行政處罰。
5、申請馳名商標(biāo)認(rèn)定
所謂馳名商標(biāo)是指，在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。商標(biāo)的知名度反映了背后的企業(yè)技術(shù)、產(chǎn)品質(zhì)量、競爭狀態(tài)、發(fā)展前景、綜合實力等情況，馳名商標(biāo)，著名商標(biāo)是企業(yè)參與競爭的有力武器，是帶領(lǐng)企業(yè)開拓市場的加速器。馳名商標(biāo)除其本身所代表的產(chǎn)品或服務(wù)的知名度、信譽(yù)、質(zhì)量及獨特的品牌價值等強(qiáng)大的無形價值外，相對于普通商標(biāo)，《商標(biāo)法》給予超過其原有注冊類別之外跨領(lǐng)域保護(hù)，并且跨地域給予保護(hù)，同時，馳名商標(biāo)在企業(yè)名稱登記過程中也可以得到保護(hù)，而不被注冊為企業(yè)名稱中的字號。馳名商標(biāo)是每個注冊商標(biāo)的最高榮譽(yù)，是每個商標(biāo)權(quán)利人夢寐以求達(dá)到的。馳名商標(biāo)認(rèn)定可以有國家商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會（商標(biāo)注冊復(fù)審程序中認(rèn)定）及司法機(jī)關(guān)（商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定，人民法院對于商標(biāo)馳名的認(rèn)定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標(biāo)馳名的事實不予認(rèn)定。
是否為馳名商標(biāo)是以商標(biāo)對應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)為前提的，沒有好的產(chǎn)品或服務(wù)，馳名無從談起。根據(jù)《商標(biāo)法》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定工作細(xì)則》認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《商標(biāo)法》第十四條的規(guī)定，考慮下列各項因素，但并不以該商標(biāo)必須滿足下列全部因素為前提：（一）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（二） 該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（三）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五） 該商標(biāo)馳名的其他因素（新聞報道或商標(biāo)負(fù)面新聞而知名，不屬于馳名商標(biāo)認(rèn)定的馳名）。當(dāng)事人申請馳名商標(biāo)認(rèn)定是，可以從以下幾方面提供證據(jù)證明，其商標(biāo)已屬馳名：（一）使用該商標(biāo)的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（二）該商標(biāo)的持續(xù)使用時間；（三）該商標(biāo)的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（四）該商標(biāo)曾被作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)享有的市場聲譽(yù)；（六）證明該商標(biāo)已屬馳名的其他事實。其中，商標(biāo)使用的時間、范圍、方式等，包括其核準(zhǔn)注冊前持續(xù)使用的情形，即商標(biāo)注冊前的情況也可以作為認(rèn)定馳名的依據(jù)，但這主要針對的是老字號商標(biāo)。對于商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)，認(rèn)定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查。企業(yè)馳名商標(biāo)戰(zhàn)略，應(yīng)當(dāng)從選定商標(biāo)起，就圍繞以上方面開展工作，并注重對相關(guān)證據(jù)材料的保存，局不能等到提起商標(biāo)馳名認(rèn)定時才去收集證據(jù)。
6、廣告用語注冊商標(biāo)保護(hù)的相關(guān)問題。
大多數(shù)廣告語僅僅是企業(yè)宣傳時一種語言溝通方式，企業(yè)可能用很多廣告語去宣傳一個產(chǎn)品，但是，有特色的廣告語能為企業(yè)樹立良好的形象，同時也能為其打開銷路，但很多廣告語被多個廠家重復(fù)使用（例如，碧生源減肥茶的廣告詞被其他減肥茶使用），如果能將這些廣告語申請注冊商標(biāo)保護(hù)，無疑是對廣告用語給予最有力專用保護(hù)。有些廣告構(gòu)思別致，具有獨創(chuàng)性，具有獨創(chuàng)性，有企業(yè)獨家使用，還有些進(jìn)行了大量宣傳，在社會公眾中享有較高的知名度，客觀上起到了識別商品來源的作用，其起到了商標(biāo)的作用，由此產(chǎn)生了對其予以法律保護(hù)的必要性與合理性。用商標(biāo)法保護(hù)廣告語的做法，在我國也有多個案例，比如“蓬蓬香”，“好食再”、“非喝不渴”等都已經(jīng)被核準(zhǔn)為注冊商標(biāo)。一個廣告語要成為商標(biāo)，受商標(biāo)法的保護(hù)，必須滿足商標(biāo)的基本條件，即該廣告語具有顯著性，便于識別。一般認(rèn)為，滿足下列條件之一的廣告語，具有顯著性，可以注冊為商標(biāo)：其一，該廣告語為申請人所獨創(chuàng)，并非常見的廣告宣傳用語；其二，在管高于中包含申請人已經(jīng)注冊的商標(biāo)，整體具有顯著特征；其三，該廣告語經(jīng)長期使用、廣泛使用與宣傳，已經(jīng)起到商標(biāo)識別作用。
7、注冊商標(biāo)的品牌維護(hù)
第一，需要產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的保證，企業(yè)信譽(yù)的保障。商標(biāo)的品牌價值一般都是通過產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、企業(yè)的信譽(yù)等經(jīng)過長期的積累而沉淀下來的，故而商標(biāo)價值的維護(hù)，離不開產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的保證，更離不開企業(yè)的信譽(yù)的保障，故商標(biāo)品牌價值的維護(hù)，首當(dāng)其沖的是產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量保證，企業(yè)信譽(yù)的保障，這是基礎(chǔ)，沒有基礎(chǔ)保障，其他都是空中樓閣。這里的企業(yè)信譽(yù)包括產(chǎn)品的售后服務(wù)，服務(wù)的理念，也包括企業(yè)的社會責(zé)任感。
第二，慎重的進(jìn)行商標(biāo)許可使用。雖然商標(biāo)許可，可以為企業(yè)直接帶來經(jīng)濟(jì)利益（許可費），并增強(qiáng)商標(biāo)的知名度，但商標(biāo)許可是把雙刃劍，許可的對象越多，管理的難度就越大，一旦被許可人的產(chǎn)品或服務(wù)出現(xiàn)質(zhì)量問題，必將影響到商標(biāo)的價值，故在注冊商標(biāo)許可中，一定要謹(jǐn)慎的選擇被許可人，有必要對被許可人產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)及服務(wù)過程進(jìn)行全程監(jiān)控，保障產(chǎn)品及服務(wù)的質(zhì)量，避免因質(zhì)量問題給注冊商標(biāo)帶來負(fù)面影響。一般來說，注冊商標(biāo)的許可，僅限于商標(biāo)權(quán)利人名下的子公司或代理商。
第三，必要的廣告投入。廣告宣傳是擴(kuò)大商標(biāo)知名度最直接的方式，廣告宣傳前面已經(jīng)分析，在此不再贅述。
第四，商標(biāo)維權(quán)，任重道遠(yuǎn)。任何商標(biāo)一旦馳名或知名度達(dá)到一定程度后，都不可避免的被他人冒用，而假冒注冊商標(biāo)不僅會導(dǎo)致權(quán)利人產(chǎn)品或服務(wù)市場占有率下降（假冒產(chǎn)品一般在價格上都比正宗產(chǎn)品的價格要低得多），同時，由于假冒產(chǎn)品的質(zhì)量低劣、粗糙，這會給正宗產(chǎn)品致命的打擊，致使商標(biāo)的品牌價值大大下降。假冒商品的生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)至少包括假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)者→物流單位（根據(jù)生產(chǎn)單位的指令向一級批發(fā)商發(fā)貨）→一級批批發(fā)商（從假冒廠家進(jìn)貨后只針對，只對下面的批發(fā)商批發(fā)，無需具體的門面，僅需要倉庫即可，下面的經(jīng)銷商只能通過渠道聯(lián)系大的批發(fā)商）→物流單位（根據(jù)一級批發(fā)商的指令向下級批發(fā)商發(fā)貨，這里的物流單位大多數(shù)都是個體數(shù)或個人）→批發(fā)商（個體戶形式出現(xiàn)）→零售商→消費者。只有打掉假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)和或一級代理商才能徹底根治商標(biāo)假冒，但是他們都隱藏的極深，即便是假冒產(chǎn)品的銷售者，大多數(shù)都無法準(zhǔn)確掌握窩點的地址，也僅僅，故而很多打假工作也僅僅停留在零售者及其上一級代理商，無法深入。要查出生產(chǎn)者或一級代理商要花費大量的人力、物力和財力。一般來說打假除需要企業(yè)的多部分之間的配合外，還需要打假公司（負(fù)責(zé)跟蹤調(diào)查）、律師事務(wù)所進(jìn)行緊密的配合，并需要工商等行政部門進(jìn)行協(xié)助。遺憾的是，現(xiàn)在很多企業(yè)都不太愿意支付現(xiàn)金成本（前期費用由律師事務(wù)所、調(diào)查公司全部承擔(dān)，待維權(quán)成功侵權(quán)者賠償后在按賠償數(shù)額的一定比例向律師事務(wù)所、調(diào)查公司支付報酬，這種方式的優(yōu)點是企業(yè)成本少，但缺陷也顯而易見），律師事務(wù)所及調(diào)查單位的積極性也大為降低�！叭A倫天奴”退出中國市場（被人們笑稱“李鬼趕走李逵”），就是因為沒有重視品牌維護(hù)，對假冒產(chǎn)品幾乎是不聞不問，以至于假冒產(chǎn)品有數(shù)百種，消費者根本就不知道到底哪家是真正的華倫天奴品牌。
第五，統(tǒng)一管理。一般來說一個主打注冊商標(biāo)都會有很多的聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)，這些注冊商標(biāo)的管理是一項統(tǒng)一的工作，而不能有不同的人分別去管理，如果注冊商標(biāo)的權(quán)利人不是同一個主體，則將來的商標(biāo)的品牌推廣、市場許可、維權(quán)等都不能統(tǒng)一管理。“華倫天奴”退出中國市場雖然是其沒有重視打假而造成李鬼太多，但其根本原因是華倫天奴品牌被三個不同的家族使用和延伸，無法統(tǒng)一管理，在品牌維護(hù)過程中都指望其他家族而造成的，如果統(tǒng)歸一個主體管理或三個家族能齊心協(xié)力，也不至于被李鬼趕走。中國的九頭鳥注冊商標(biāo)在品牌管理過程中，也因家族成員不能統(tǒng)一而大大損害了品牌的價值。
（三）專利戰(zhàn)略的具體實施
1、對所要突破的領(lǐng)域做必要的技術(shù)現(xiàn)狀檢索
第一，技術(shù)現(xiàn)狀檢索的首要目的是了解現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀，是制定適合自己的技術(shù)研發(fā)計劃的必要前提。大多數(shù)企業(yè)的技術(shù)人員其知識的獲取除在學(xué)校學(xué)習(xí)獲得外就是來自在本企業(yè)工作過程中獲取的技術(shù)知識，其知識面不是很完善，其最熟悉的是自己公司的技術(shù)現(xiàn)狀，對直接競爭對手的技術(shù)可能比較熟悉，但對整個行業(yè)的技術(shù)現(xiàn)狀并不準(zhǔn)確了解，盲目的指定研發(fā)計劃，極有可能投入大量的人力物力，得出結(jié)果時卻發(fā)現(xiàn)早已被其他人突破，已經(jīng)是現(xiàn)有技術(shù)。技術(shù)文獻(xiàn)特別是專利文獻(xiàn)是一種兼具技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)豐富信息的在國際市場廣泛交流的文獻(xiàn)。專利文獻(xiàn)具有質(zhì)量可靠、內(nèi)容廣泛詳盡、報道迅速的特點。專利文獻(xiàn)以其非常規(guī)范、嚴(yán)格的形式，匯集了人類幾百年來最完整、最重要、最有經(jīng)濟(jì)技術(shù)和法律意義的成千上萬的信息。它反映著過去，今日的技術(shù)，而且預(yù)示著明天的技術(shù)發(fā)展的趨勢。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的研究，全世界最新的發(fā)明創(chuàng)造信息有90--95%都是首先通過專利文獻(xiàn)反映出來的。通過對現(xiàn)有技術(shù)檢索（主要是專利檢索、技術(shù)文獻(xiàn)檢索）可以準(zhǔn)確的了解整個行業(yè)的技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀，避免重復(fù)創(chuàng)造，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，在應(yīng)用技術(shù)的研究中充分利用專利文獻(xiàn)信息可以達(dá)到減少創(chuàng)新時間的90%,降低成本75%，節(jié)約研究開發(fā)費用60%,還可以減少風(fēng)險60%的效果。正如愛因斯坦說過的，“我之所以有這樣的成就，是因為我站在巨人的肩膀上”，創(chuàng)新的第一步就是充分學(xué)習(xí)利用前人的成果。
第二，技術(shù)現(xiàn)狀檢索是了解競爭對手的最有效的手段。凡是有專利戰(zhàn)略意識的企業(yè)，都會將自己的技術(shù)創(chuàng)新及時申請專利，以獲得專利保護(hù)，故專利檢索可以直接了解競爭對手的技術(shù)創(chuàng)新現(xiàn)狀、專利布局。雖然有些企業(yè)將某些技術(shù)創(chuàng)新作為技術(shù)秘密保護(hù)，但在科技高速發(fā)展的今天，今天的技術(shù)秘密明天就可能成為現(xiàn)有技術(shù)，故專利檢索頁很可能發(fā)現(xiàn)競爭對手的技術(shù)秘密的具體內(nèi)容，即便不能發(fā)現(xiàn)，也可以找到替代競爭對手技術(shù)秘密的技術(shù)方案，擊垮競爭對手。
第三，技術(shù)檢索是改進(jìn)生產(chǎn)工藝，生產(chǎn)新產(chǎn)品的有效方式。雖然申請專利的技術(shù)，未經(jīng)權(quán)利人許可不能使用，其保護(hù)期長達(dá)10年或20年，但是，專利保護(hù)的前提是專利權(quán)人繳納專利費用，我國大部分專利，特別是高校申報的專利，很多因沒有繳納年費，而變成公共技術(shù)，使用這些被終止的專利技術(shù)不構(gòu)成侵權(quán)。有些授權(quán)的專利，因為不符合授權(quán)條件而被無效或可以被無效掉的專利技術(shù)，也成為公共技術(shù)，可以免費使用，這樣大大減少了研發(fā)成本，加快了企業(yè)技術(shù)更新。
第四，專利檢索可以有效的避免專利侵權(quán)的發(fā)生。根據(jù)《專利法》的有關(guān)規(guī)定，除專利法另有規(guī)定外，未經(jīng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)人的許可，不得實施其專利，即不得以生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品；未經(jīng)外觀設(shè)計專利權(quán)人許可，不得以生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口氣外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。很顯然，專利侵權(quán)不以行為明知為前提，而是以有實施行為為充分必要條件。在專利檢索過程中將企業(yè)所實施的技術(shù)與專利技術(shù)對比，可以及時發(fā)現(xiàn)自己所實施的技術(shù)是否涉嫌專利侵權(quán)，一旦發(fā)現(xiàn)應(yīng)盡早采取措施，避免陷于專利侵權(quán)糾紛中。需要注意的是，判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍時，是以被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)要求記載的全部技術(shù)特征對比，如果被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利權(quán)利要求記載的一個或一個以上的技術(shù)特征，或者被控侵權(quán)技術(shù)方案有一個或一個以上的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的響應(yīng)技術(shù)特征不相同也不等同，被控技術(shù)方案就沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，就不構(gòu)成專利侵權(quán)。
2、制定符合企業(yè)發(fā)展的具體的技術(shù)研發(fā)計劃
企業(yè)研發(fā)計劃首先要選定研發(fā)的技術(shù)領(lǐng)域，可以通過專利檢索并結(jié)合企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢以及現(xiàn)階段要解決的技術(shù)問題等因素綜合確定研發(fā)的技術(shù)領(lǐng)域。研發(fā)的技術(shù)領(lǐng)域可分為短期研發(fā)計劃、中長期研發(fā)計劃。短期研發(fā)對象一般是企業(yè)現(xiàn)階段面臨的技術(shù)問題或行業(yè)面臨的技術(shù)難題，由于在這方面的技術(shù)問題往往是單一的技術(shù)問題，一般可以在短時間內(nèi)突破，越早突破越快速沖擊市場，節(jié)約企業(yè)生產(chǎn)成本，且容易投入實際生產(chǎn)，快速給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益；中長期研發(fā)計劃代表某一技術(shù)未來的發(fā)展方向，有的甚至還沒有被人們注意，其技術(shù)難題相對較多，研發(fā)周期較長，一旦研發(fā)出來，可能在較長時間內(nèi)占領(lǐng)市場，但投入應(yīng)用的成本相對較大，中長期研發(fā)計劃是放眼未來的專利戰(zhàn)略，雖然中小企業(yè)實施中長期研發(fā)計劃成本較高，但一定要關(guān)注這方面的技術(shù)問題，這是居安思危的表現(xiàn)，也只有這樣企業(yè)才能長期的生存下去。
企業(yè)研發(fā)計劃的制定一定的結(jié)合實際情況，充分利用企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢，保證計劃的可實施性。中小型企業(yè)先從企業(yè)生產(chǎn)過程中碰到的具體問題入手，制定短期技術(shù)并有效執(zhí)行，通過大量的小專利提升企業(yè)的實力，大中型企業(yè)除制定短期研發(fā)計劃外還應(yīng)充分重視行業(yè)發(fā)展方向，制定中長期研發(fā)計劃，以保證或提升在行業(yè)內(nèi)的優(yōu)勢。
3、挖掘潛在的可以申請專利的技術(shù)創(chuàng)新
每個企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，都會有自己的技術(shù)創(chuàng)新，有些創(chuàng)新是無意中發(fā)現(xiàn)的（例如汽車輪胎、蘇37飛機(jī)的機(jī)翼結(jié)構(gòu)），有些創(chuàng)新是經(jīng)過多次試驗花費當(dāng)量人力、物力得到的，但并非所有的技術(shù)創(chuàng)新都可以申報專利，有些技術(shù)創(chuàng)新雖然可以申報專利但需要站在另一角度進(jìn)行申報，才有可能授權(quán)，故必須對技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行篩選、挖掘，才能提煉出專利技術(shù)進(jìn)而申報專利。但由于研發(fā)創(chuàng)新人員往往都是技術(shù)人才，對專利制度不熟悉，對專利只有概念認(rèn)識，不清楚如何挖掘技術(shù)創(chuàng)新中的專利成果，如果企業(yè)缺乏既熟悉技術(shù)又熟悉專利的人才，或技術(shù)人員對專利沒有較深的認(rèn)識，首先應(yīng)對技術(shù)人員進(jìn)行專利培訓(xùn)，加深他們對專利的認(rèn)識，促使他們在技術(shù)研發(fā)過程中專利的發(fā)掘、挖掘，或者設(shè)立專人挖掘技術(shù)研發(fā)成果中的可申報專利技術(shù)，避免技術(shù)成果成為公共領(lǐng)域的技術(shù)，為別人做嫁衣。
4、技術(shù)創(chuàng)新后，要及時確定保護(hù)的方案
技術(shù)創(chuàng)新獲得突破后，首先要考慮的便是知識成果的保護(hù)問題，而技術(shù)方案的保護(hù)無外乎是專利保護(hù)還是商業(yè)秘密保護(hù)。二者的優(yōu)缺點在于：采取專利保護(hù)的缺點在于技術(shù)方案必須的公開，他人可能在該技術(shù)方案的基礎(chǔ)上開發(fā)出新的專利，其他人可能未經(jīng)許可而使用該技術(shù)，在某些情況下維權(quán)非常困難，采取商業(yè)秘密保護(hù)的缺點是，同樣的技術(shù)方案可能被他人攻破，一旦被他人攻破，該技術(shù)方案無法再獨占的使用，別且一旦他人將其申請專利，自己將無法自由使用，且商業(yè)秘密被公開后，就無法獨占性的使用；采取專利保護(hù)的優(yōu)點是，不需要付出保密成本，任何人使用該技術(shù)方案都應(yīng)經(jīng)權(quán)利人許可（強(qiáng)制許可除外），并支付許可費用，采取商業(yè)秘密保護(hù)的優(yōu)點是，可以保證自己獨占性的使用，在該技術(shù)領(lǐng)域享有絕對的優(yōu)勢，例如云南白藥配方。除考慮二者的優(yōu)勢外，還必須認(rèn)真的審核技術(shù)方案適合那一種保護(hù)方案，其唯一的標(biāo)準(zhǔn)在于技術(shù)方案是否容易被他人反攻。任何技術(shù)方案都凝聚在產(chǎn)品中的，故技術(shù)方案的運用，必然伴隨著產(chǎn)品，而產(chǎn)品是流通的，同領(lǐng)域技術(shù)人員很容易獲得技術(shù)創(chuàng)新的產(chǎn)品，如果可以通過產(chǎn)品的特征推導(dǎo)出實施的技術(shù)方案，無論該技術(shù)創(chuàng)新如何的高，只能采取專利保護(hù)，機(jī)械領(lǐng)域的創(chuàng)新最為明顯；如果同領(lǐng)域技術(shù)人員無法通過產(chǎn)品推導(dǎo)出對應(yīng)的技術(shù)方案，則可以考慮采取技術(shù)秘密保護(hù)，例如配方類發(fā)明。一般來說產(chǎn)品的配方及方法發(fā)明可以考慮采取技術(shù)秘密保護(hù)，凡產(chǎn)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)發(fā)明創(chuàng)造及不復(fù)雜的化學(xué)發(fā)明，基本上只能采取專利保護(hù)。
有很多技術(shù)創(chuàng)新后，并不是每一個技術(shù)要點都得采取統(tǒng)一的保護(hù)方式，事實上很多技術(shù)創(chuàng)新中，分別采取不同的保護(hù)方式是非常常見的，特別是方法發(fā)明。但在此，在采取兩種保護(hù)方式并行的技術(shù)創(chuàng)新中，必須準(zhǔn)確把握專利保護(hù)中“技術(shù)方案充分公開”的要點。根據(jù)《專利法》的規(guī)定，專利申請的說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明說實用新型（要保護(hù)的技術(shù)方案）作出清楚完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。發(fā)明創(chuàng)造的充分公開時圍繞權(quán)利要求進(jìn)行的，而權(quán)利要求又圍繞著所要解決的技術(shù)問題而展開的。故在申請專利時，必須考慮通過專利保護(hù)的技術(shù)方案，要解決哪些問題，這些技術(shù)問題不能包括作為技術(shù)秘密保護(hù)而解決的技術(shù)問題，只要把握這一點，就可以很好的處理二者的關(guān)系了，除涉及數(shù)值范圍的發(fā)明創(chuàng)造外，，對于產(chǎn)品或方法發(fā)明創(chuàng)造，大多數(shù)說明書都是照搬權(quán)利要求書，在對解決問題的原理做必要介紹，也基本符合充分公開這一法定要件了。
確定專利保護(hù)后，應(yīng)當(dāng)及時的申請專利保護(hù)。根據(jù)《專利法》的有關(guān)規(guī)定，我國專利申請才是先申請原則，即統(tǒng)一技術(shù)方案被兩個以上的人申請專利保護(hù)的，只授予最先申請的人專利權(quán)。同時，根據(jù)《專利法》的規(guī)定，授予專利的必要條件是符合新穎性要求。所謂新穎性是指發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒粚儆诂F(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計），也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明、實用新型或外觀設(shè)計在申請人以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并公布在在申請日以后公布的專利申請文件或公告的專利申請文件中�，F(xiàn)有技術(shù)（設(shè)計）是指在申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知悉的技術(shù)（設(shè)計），上述規(guī)定明確了我國專利申請采取的是先申請原則，而不是先創(chuàng)造原則。故技術(shù)成果應(yīng)及時申報專利，以避免被他人先申請或公開。故，如果技術(shù)方案不及時申請專利，一旦被他人先申請或被他人公開，就無法獲得專利權(quán)。
需要強(qiáng)調(diào)的是，及時的申請專利，并不等同于立即申請，而要重視適時的申請，因為一旦申請專利保護(hù)，技術(shù)方案必然被公開，而技術(shù)方案公開后，你的所有競爭對手都能夠了解到該技術(shù)方案，而該技術(shù)方案可能恰恰是他們在解決某一問題時所未解決的難題，一旦被他們運用，必然會大大縮短他們在某一問題上的研發(fā)周期，所以，如果該技術(shù)方案時競爭對手急缺的技術(shù)方案，為了延緩競爭對手的研發(fā)，可以暫作技術(shù)秘密保護(hù)，而延緩申請專利。如果該技術(shù)發(fā)難不立即申請專利可能被他人公開或申請的，可以充分利用我國優(yōu)先權(quán)制度及公開制度，先向國家知識產(chǎn)權(quán)提出申請，在專利被公開之前（記載于待出版的專利公報之前）撤回，然后再申請，這樣可根據(jù)優(yōu)先權(quán)制度，而保證自己的在先申請的地位，并且專利被公開之前都處于保密階段，除具體審查員外，其他人都無法知道，競爭對手更無法知道，采取這種方式所付出的對價也僅僅是多繳納一次專利申請費而已。
5、委托專業(yè)的專利代理機(jī)構(gòu)申報專利
專利文件是非常強(qiáng)的技術(shù)文件和法律文件，要求撰寫人既懂技術(shù)又懂專利方面的法規(guī)，稍有不慎，就可能導(dǎo)致本來可被授權(quán)的專利申請因撰寫不符合法律規(guī)定，而不能被授權(quán)，造成無法挽回的局面，特別是發(fā)明專利。有的專利申請雖然被授權(quán)，但由于撰寫的重大瑕疵，很容易被競爭對手找到瑕疵而被無效掉；有些專利文件雖然被授權(quán)，但由于保護(hù)范圍過窄，沒有實現(xiàn)最大范圍的保護(hù)，只能給予很小的保護(hù)，競爭對手輕易的繞過專利權(quán)利要求書，而不構(gòu)成侵權(quán)。從司法實踐及趨勢來看，專利侵權(quán)判定將越來越嚴(yán)格，原來是可以適用多于指定原則的，現(xiàn)在卻不再適用，等同侵權(quán)的適用范圍也將越來越小，發(fā)達(dá)國家在認(rèn)定專利侵權(quán)時更為嚴(yán)格，這也要求必須撰寫一個合適地區(qū)權(quán)利要求報復(fù)范圍。同時，專利申請涉及多個流程，只要一個流程出現(xiàn)問題（如，未按期繳納申請費、實審費，未及時要求恢復(fù)權(quán)利），就可能導(dǎo)致專利申請不能被授權(quán)。專利申請被授權(quán)后，每年還應(yīng)繳納年費，逾期交納年費，專利權(quán)自動終止，這系列的技術(shù)問題、法律問題以及繁雜的法律流程，必須由專業(yè)的人細(xì)心的處理，普通的企業(yè)人員是無法很好的完成的，在確定技術(shù)創(chuàng)新采取專利保護(hù)后，最好是委托專業(yè)的代理機(jī)構(gòu)代為申請。雖然有些企業(yè)有自己的專利部門，專人申報專利，但是，一般的企業(yè)專利申請量有限，且技術(shù)面相對比較窄，團(tuán)隊人員少，他們的專業(yè)能力相對于專業(yè)的代理機(jī)構(gòu)還是偏弱。只有那些專利申請量特別大的單位，例如中信、海爾、聯(lián)想、華為，他們每年的申請量相當(dāng)大，組建自己的專利申請團(tuán)隊是必要且合適的，但是他們?nèi)匀粚⒋罅康膶＠暾埻獍o專利代理機(jī)構(gòu)，并且有多家專利代理機(jī)構(gòu)為他們服務(wù)。
從國際管理或規(guī)則看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個重要特征是地域保護(hù)原則，專利保護(hù)也不例外。作為地域保護(hù)原則，簡單的說就是在該國家或地區(qū)申請專利的，在該國家或地區(qū)才能獲得專利保護(hù)。例如，如果該專利只在大陸申請專利，未在香港或美國申請專利，則該專利就不能在香港、美國獲得專利保護(hù)。故一項創(chuàng)新比較高的發(fā)明創(chuàng)造有必要考慮國外申請，國外申請的渠道包括直接向具體的國家或地區(qū)申請和PCT申請。采取PCT申請的申請人，在申請后的一定時期內(nèi)可以考慮是否向是否向特定國家申請專利，以減少因選擇不當(dāng)而額外增加費用。需要強(qiáng)調(diào)的是PCT申請僅僅是讓申請人獲得了優(yōu)先權(quán)，如果不向具體的國家或地區(qū)申請，也無法再其他國家獲得專利保護(hù)。確定是否申請外國保護(hù)時，從實用主義出發(fā)，如果該技術(shù)創(chuàng)新對應(yīng)的產(chǎn)品不向國外銷售，或權(quán)利人也不到國外生產(chǎn)，則沒有必要向外國申請專利；如果產(chǎn)品出口到國外或在國外生產(chǎn)，則應(yīng)向?qū)?yīng)的國家申請專利保護(hù)。
6、做好商業(yè)秘密的保護(hù)工作
在對技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行挖掘過程中，除注重可申報專利的技術(shù)成果外，同時應(yīng)重視那些潛在的可作為技術(shù)秘密保護(hù)的技術(shù)成果。一旦發(fā)掘可作為技術(shù)秘密保護(hù)的成果，應(yīng)立即進(jìn)行技術(shù)論證，確定可作為技術(shù)秘密保護(hù)后，立即采取技術(shù)秘密保護(hù)。作為技術(shù)秘密保護(hù)的技術(shù)往往是技術(shù)研發(fā)成果的某一具體細(xì)節(jié)，其外圍的一個完整的技術(shù)方案仍可以申請專利保護(hù)。專利與技術(shù)秘密的關(guān)系類似于專利權(quán)利要求中的獨立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求之間的關(guān)系。
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，所謂商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。作為技術(shù)秘密，他的實用性并能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益是不言而喻的，但是對于秘密性及采取保密措施這一事實，必須由權(quán)利人舉證。這就需要有一套完備的保密制度，圍繞訴訟要求展開，指定相應(yīng)的制度。
保密措施的證據(jù)一般包括以下幾個方面：第一，有對技術(shù)信息載體加強(qiáng)管理的有關(guān)規(guī)章制度，即有明確的技術(shù)秘密保密制度，在該制度中應(yīng)明確哪些文件或資料適用該制度，那些人具有保密義務(wù)；第二，在全體職工待會上或有關(guān)技術(shù)人員會議上針對具體的技術(shù)秘密提出保密要求，并形成書面文件，由入會人員簽字，第三，對涉及技術(shù)秘密的場所和人員制定嚴(yán)格的保密制度，也即企業(yè)技術(shù)秘密的借閱制度；第四，與可接觸技術(shù)秘密的人員簽訂保密協(xié)議，明確權(quán)利與義務(wù)。但應(yīng)注意的是，這些規(guī)章制度都應(yīng)該是針對具體的秘密，對具體的人員作出的，不能籠統(tǒng)含糊。另外，保密措施還包括權(quán)利人采取的物質(zhì)手段，比如將元代買或核心配方鎖進(jìn)保險柜里，家密碼等等。
不為公眾所知悉，是指該技術(shù)信息不能從公開渠道直接獲取，該事實是消極事實，如果侵權(quán)方否認(rèn)的，有侵權(quán)方舉證，不需要權(quán)利人舉證證明不為公眾所知悉。
另外，介紹一下認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)的原則，了解這一原則，有利于我們制定完整管理制度。司法實踐認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)主要使用的“接觸加相似原則”，即權(quán)利人能夠證明被侵權(quán)人所使用的信心與自己的商業(yè)秘密具有一致性或相同性，同時能證明侵權(quán)人有獲取商業(yè)秘密的條件，而侵權(quán)人不能提供或據(jù)不提供其所使用的信息是合法獲得或使用的證據(jù)的，可以認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密。由于很多技術(shù)秘密侵權(quán)案，都與權(quán)利人的技術(shù)人員或接觸過該技術(shù)秘密的人員有關(guān)，故，技術(shù)秘密在創(chuàng)新后，應(yīng)當(dāng)寫明該技術(shù)秘密的創(chuàng)造人，這即是對他們的肯定，也是為將來他們泄露技術(shù)秘密時有證據(jù)證明他們接觸過該技術(shù)秘密。同樣，采取秘密保護(hù)后的技術(shù)秘密在借閱或復(fù)印過程中，應(yīng)做好登記制度，這樣既可以約束借閱人員的保密責(zé)任，也留下他們接觸過該技術(shù)秘密的證據(jù)，以備萬一。
IBM公司的技術(shù)秘密保護(hù)制度就非常完善，他們根據(jù)一個機(jī)密與IBM公司業(yè)務(wù)的關(guān)系、與IBM公司業(yè)務(wù)的實施方針的關(guān)系、有關(guān)業(yè)界競爭的影響度、是否為IBM公司產(chǎn)品技術(shù)上及收益上成功的關(guān)鍵等因素，及重要程度的高低，依次分為“絕密”、“機(jī)密”、“限閱”、“僅內(nèi)部使用”等四種。根據(jù)不同的等級，決定其復(fù)印、對外公開、對內(nèi)公開、廢棄、保管、資料傳送時的處理規(guī)定。例如：對外公開時，前三類的資料必須得到特定人員的同意：復(fù)印資料時，前量類的資料必須轉(zhuǎn)成密碼才可傳送。為了徹底實施公司的規(guī)定，公司內(nèi)部也設(shè)有自我檢查制度，隨時實施內(nèi)部檢查并指導(dǎo)員工養(yǎng)成自我管理的習(xí)慣。技術(shù)秘密在傳輸過程中，都采取秘密傳輸?shù)�，其保密制度非常�?yán)謹(jǐn)實用，值得每個企業(yè)去借鑒。
7、處理好既不申請專利保護(hù)也不采取技術(shù)秘密保護(hù)的技術(shù)創(chuàng)新的公開
無論是技術(shù)創(chuàng)新采取專利保護(hù)還是采取技術(shù)秘密保護(hù)，企業(yè)都需要支出一定的成本，故并不是每一項技術(shù)創(chuàng)新都采取保護(hù)措施，有一部分技術(shù)創(chuàng)新由于創(chuàng)新程度不高或其他因素，為采取保護(hù)措施，而使其成為公共技術(shù)。但這種放任的方式，可能使企業(yè)處于一種潛在的風(fēng)險狀態(tài)，典型的案例便是正泰訴施耐德案件，在該案件中，施耐德公司主張正泰供公司的專利，在正泰申請專利之前，施耐德早已研發(fā)出來只是考慮到創(chuàng)新程度不高而未申請專利，但苦于當(dāng)時未做好證據(jù)保存，而無法舉證證明。為了解決這一風(fēng)險，有必要做好技術(shù)創(chuàng)新的的公開工作。對于那些不準(zhǔn)備采取保護(hù)措施的技術(shù)創(chuàng)新，必須盡快將其公開例如，IBM公司每月定期出版一冊技術(shù)文獻(xiàn)，將其開發(fā)的未采取保護(hù)措施的技術(shù)創(chuàng)新公開，其每年申請的專利僅幾百項，但公開的技術(shù)創(chuàng)新達(dá)上萬項，這種公開有有效避免該技術(shù)方案被他人申請專利，即便是被申請專利，將來也可以以現(xiàn)有技術(shù)對抗侵權(quán)糾紛。
從證據(jù)的角度將，出版公開無疑是最好的方式，但是出版公開存在以下缺點：根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，不能證明具體的出版日期的，出版公開一般以出版月份的最后一天為公開日期，而不是發(fā)稿日，這樣就有一個時間差；從經(jīng)濟(jì)的角度講，如果不是好的文章（創(chuàng)新程度比較高的文章）難以出版，即使能出版，陳本也比較高，且拖的時間長；一般的企業(yè)技術(shù)創(chuàng)興的量都不大，不可能向IBM一樣，創(chuàng)立自己的公開雜志。從實用而的角度入手并結(jié)合證據(jù)法及《電子簽名法》的規(guī)定，最便捷成本最小的，莫過于電子公開，并形成電子證據(jù)（如果《電子簽名法》對電子證據(jù)的形式要件和實質(zhì)要件做了明確規(guī)定，并明確規(guī)定符合《電子簽名法》規(guī)定的電子簽名證據(jù)，可以作為原件使用），目前中國唯一可以做電子公開（即“時間戳”）的機(jī)構(gòu)是北京聯(lián)合信任技術(shù)服務(wù)有限公司（網(wǎng)址：www.tsa.cn，具體操作步驟，可以登錄該網(wǎng)站了解）,做一次電子簽名也才10元，該單位所做的時間戳電子證據(jù)，已經(jīng)被廣泛的人民法院所采納。
8、專利授權(quán)后應(yīng)進(jìn)行必要專利權(quán)維護(hù)
專利申請被授權(quán)后的后續(xù)維護(hù)工作主要是按時足額繳納年費和應(yīng)對專利無效。需要注意的是專利年費并不是每年都是一樣的，而是分年段階梯上升的，故繳納年費是一定的核實當(dāng)年的年費數(shù)額，如果少繳，視為沒有繳納，就可能導(dǎo)致專利權(quán)終止。在維持專利權(quán)的過程中應(yīng)對專利權(quán)的市場價值進(jìn)行評估，如果無市場價值時，可不再繳納年費，以避免浪費財力。對于專利無效，一般是競爭對手或或侵權(quán)訴訟的被告提起，專利無效程序啟動后，應(yīng)及時應(yīng)訴抗辯，并對申報的專利進(jìn)行評估，特別是實用新型和外觀設(shè)計專利，如果確實屬于可被無效的情形，可自動放棄，以避免額外多繳納專利年費。
專利無效工作也是極為重要，如果企業(yè)專利被啟動無效宣告程序，企業(yè)除積極應(yīng)訴外，在應(yīng)訴過程中，應(yīng)盡量對其專利文件中的詞句及技術(shù)方案做限制性的解釋或排他性解釋。以防止侵權(quán)人利用禁止反悔原則，而躲避專利侵權(quán)，所謂禁止反悔言原則，是指專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中又將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍的，人民法院不予支持。
9、打好專利進(jìn)攻戰(zhàn)和防御戰(zhàn)
專利戰(zhàn)略從不同的角度可做不同的分類，按應(yīng)對市場競爭的戰(zhàn)略實施方式劃分可分為進(jìn)攻型專利戰(zhàn)略、防御型專利戰(zhàn)略，由于這一分類對企業(yè)專利戰(zhàn)略非常有針對性（自己和競爭對手），故在此對專利進(jìn)攻戰(zhàn)略和防御戰(zhàn)略做進(jìn)一步介紹，以便于企業(yè)專利傳略的執(zhí)行和方向的把握。
所謂專利進(jìn)攻戰(zhàn)略是指積極、主動、及時地申請專利并取得專利權(quán)，以使企業(yè)在激烈的市場競爭中取得主動權(quán)，為企業(yè)爭得更大的經(jīng)濟(jì)利益的戰(zhàn)略。專利進(jìn)攻戰(zhàn)略主要包括以下幾種：
第一，基本專利戰(zhàn)略，這是準(zhǔn)確地預(yù)測未來技術(shù)的發(fā)展方向，將核心技術(shù)或基礎(chǔ)研究作為基本方向的專利戰(zhàn)略，暫且把基本專利戰(zhàn)略稱之為城市輻射農(nóng)村戰(zhàn)略。基本專利戰(zhàn)略的實施，需要比較準(zhǔn)確的掌握行業(yè)技術(shù)現(xiàn)狀（從全球至少是在中國范圍內(nèi)考察）進(jìn)而確定技術(shù)的發(fā)展方向，除行業(yè)的龍頭企業(yè)外，一般的企業(yè)由于技術(shù)信息有限，對市場無法準(zhǔn)確預(yù)料，如果靠自己去準(zhǔn)確掌握本領(lǐng)域技術(shù)未來的發(fā)展方向，需要花費大量的人力、物力、財力，成本太高，比較便捷的辦法是密切關(guān)注國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的相關(guān)內(nèi)容，國家每年會將主要突破的技術(shù)領(lǐng)域公布，比如高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定中的技術(shù)領(lǐng)域、政府知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略五年規(guī)劃中主要突破的技術(shù)領(lǐng)域等等，都代表著各個領(lǐng)域未來的發(fā)展方向。并且，這些技術(shù)領(lǐng)域，國家都有政策扶持�；緦＠麘�(zhàn)略對搶占市場先機(jī)，保持市場份額尤為重要，龍頭企業(yè)要保持自己的龍頭地位，基本專利戰(zhàn)略是必不可少的。
第二，外圍專利戰(zhàn)略，如果行業(yè)的基本專列被其他單位掌握，而又無法另辟蹊徑時，可以采用具有相同原理并環(huán)繞他人基本專利的許多不同的專利，加強(qiáng)自己與基本專利權(quán)人進(jìn)行對抗的戰(zhàn)略；在自己的基本專利受到?jīng)_擊時，在基本專利周圍編織專利網(wǎng)，采取層層圍堵的辦法加以對抗，該戰(zhàn)略與基本專利戰(zhàn)略相對應(yīng)，暫稱為農(nóng)村包圍城市戰(zhàn)略。外圍專利戰(zhàn)略不需要花費太大的成本，但它同樣會對基本專利的權(quán)利人帶來很多的限制，大大削弱基本專利權(quán)利人的威力，比較適合技術(shù)起點低的企業(yè)，外圍專利戰(zhàn)可以大力推動專利交叉許可的實現(xiàn)，該戰(zhàn)略的執(zhí)行比較適合技術(shù)起點比較低、研發(fā)團(tuán)隊實力比較低的企業(yè)。
第三，專利轉(zhuǎn)讓戰(zhàn)略，即在自己眾多技術(shù)領(lǐng)域取得的專利權(quán)中，對自己并不實施的專利技術(shù)，積極、主動地向其他企業(yè)轉(zhuǎn)讓的戰(zhàn)略。專利的維護(hù)要付出經(jīng)濟(jì)成本，如果自己不實施，是無法直接帶來經(jīng)濟(jì)價值，如果存在這樣的情況，應(yīng)積極啟動專利轉(zhuǎn)讓程序，不僅可以減少專利管理成本，同時還可以為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)回報。需要注意的是，在專利轉(zhuǎn)讓過程中應(yīng)慎重選擇受讓人，并充分重視合同中專利有效性的保障。
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
