[ 李德鳳 ]——(2011-3-30) / 已閱16621次
筆者認(rèn)為應(yīng)該由法官?zèng)Q定啟動(dòng)人身檢查，在刑事訴訟中，不僅在實(shí)體上需要經(jīng)過法院依法裁判才能定罪量刑，而且在程序上也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法官的審查批準(zhǔn)才能實(shí)施強(qiáng)制性偵查行為。偵查程序中，偵查機(jī)關(guān)若認(rèn)為必須采行某一法官保留的偵查措施時(shí)，應(yīng)向所在轄區(qū)的法院法官提出申請(qǐng)，法官認(rèn)為申請(qǐng)合法合理時(shí)，應(yīng)該準(zhǔn)許，認(rèn)為不合法時(shí)駁回。在重大的人身檢查中，根據(jù)強(qiáng)制程度的大小及緊急性程度，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取相對(duì)司法審查原則，即原則上必需事先獲得法官批準(zhǔn)，但在緊急情況下存在例外。
此外，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，人身檢查通常是由偵查機(jī)關(guān)的工作人員負(fù)責(zé)進(jìn)行，只
有檢查婦女身體時(shí)才可以由醫(yī)師或女工作人員進(jìn)行。筆者認(rèn)為這難以滿足司法實(shí)踐的需要，因?yàn)槿松頇z查在有些專業(yè)性很強(qiáng)的工作，應(yīng)當(dāng)允許醫(yī)師或相關(guān)的專家參加，以彌補(bǔ)偵查人員專業(yè)知識(shí)或技術(shù)能力的不足。比如《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第179條第3款規(guī)定：“檢查由偵查人員進(jìn)行。必要時(shí)偵查員可以聘請(qǐng)醫(yī)生或其他專家參加檢驗(yàn)�！辈⑶掖颂幍尼t(yī)師應(yīng)當(dāng)是取得醫(yī)師職業(yè)資格的人員，如果涉及危險(xiǎn)性特別高的侵入性人身檢查，還必須由該領(lǐng)域的�？漆t(yī)師才能進(jìn)行。當(dāng)然，專家和醫(yī)師是受聘請(qǐng)參加的，是協(xié)助人員，必要時(shí)負(fù)有保密義務(wù)。
（三）人身檢查對(duì)象的明確
人身檢查的對(duì)象限定在被害人和犯罪嫌疑人相當(dāng)較窄�？萍嫉难杆侔l(fā)展使得犯罪手段也不到先進(jìn)化，導(dǎo)致偵查人員在偵查過程中的辦案壓力日趨加重，相對(duì)狹小的被檢查對(duì)象，使得他們不得不在實(shí)踐中采取極端的方式辦案，如此一來(lái)，法律規(guī)定與司法實(shí)踐出現(xiàn)嚴(yán)重脫節(jié)的情況。對(duì)此，我國(guó)可以借鑒德國(guó)刑事訴訟法和俄羅斯刑事訴訟法關(guān)于第三人的規(guī)定，對(duì)于與案件相關(guān)的第三人（被害人、證人）而言，基于查明真相的公益需要，其基本權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到人身檢查是限制，但同時(shí)，對(duì)第三人的人身檢查要受到比例原則的制約，只有在必要的情況下，通過更高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)才能進(jìn)行。按照通常理解，是對(duì)相關(guān)的第三人進(jìn)行檢查，那么相關(guān)性如何界定至關(guān)重要，對(duì)此，可以采用跡證原則和證人原則進(jìn)行指導(dǎo)。跡證原則是指為了發(fā)現(xiàn)真實(shí)的必需，對(duì)于第三人的人身檢查，僅限于發(fā)現(xiàn)在該第三人身體的特定痕跡或犯罪結(jié)果。所謂的痕跡是指經(jīng)由犯罪行為在該第三人（通常是被害人）的身體所引起的改變或特征，藉此得據(jù)以推論犯罪行為及其實(shí)施方式或推論行為人者而言；至于是否因身體改變而造成傷害，則非所問。犯罪結(jié)果是指直接或間接因犯罪行為而在該第三人身體所造成客觀上可辨識(shí)的改變。證人原則是指對(duì)第三人進(jìn)行人身檢查，只有在該第三人可預(yù)期成為證人時(shí)才能為之。但兩者又都有各自的局限。痕跡原則要求在第三人身體上有犯罪痕跡或結(jié)果，但實(shí)際中并不是內(nèi)一個(gè)與案件有關(guān)的第三人身上都有相關(guān)痕跡。證人原則的局限性在于不能正確表達(dá)意志或無(wú)表達(dá)能力的兒童，嬰兒和精神病人等被害人被排除在人身檢查之外。為解決此困境，可以借鑒德國(guó)的做法，對(duì)非被指控人的其他人員，如果他們有可能充當(dāng)證人，只能在為了調(diào)查事實(shí)真相必須查明身上是否帶有犯罪行為的特定痕跡、后果時(shí)，才允許不經(jīng)過他們同意進(jìn)行檢查。
（四）設(shè)立同意機(jī)制
由于人身檢查一旦對(duì)人身進(jìn)行了侵害，便無(wú)法恢復(fù)原狀，因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予公民
針對(duì)自己身體健康的支配權(quán)，即在實(shí)行人身檢查之前要經(jīng)過被檢查人的同意，如果被檢查人不同意，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)停止檢查。其有以下幾個(gè)要求：
秘密偵查中，不可能賦予被檢查人同意權(quán)。秘密偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)經(jīng)過嚴(yán)格是
審判程序針對(duì)特定案件使用的，以實(shí)現(xiàn)偵查的任務(wù)為目的，主觀上具有強(qiáng)烈的保密愿望，客觀上比較隱蔽，具有潛在侵害性的特殊偵查手段。從形式上講，秘密偵查具有手段上的隱蔽性，它暗含偵查人員的主觀期待。在偵查中，為了使偵查措施不為犯罪嫌疑人知覺，偵查機(jī)關(guān)肯定會(huì)采取大量的保密性措施，因此，此項(xiàng)權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。
明確告知義務(wù)。刑事追訴機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、相關(guān)第三人采取人身檢查是其法
定權(quán)力，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)伴隨一種相對(duì)應(yīng)的義務(wù)，其中之一就是告知義務(wù)。追訴機(jī)關(guān)在進(jìn)行人身檢查之前，應(yīng)當(dāng)明確告知被檢查人此次檢查的目的、動(dòng)機(jī)、被檢查人擁有的權(quán)利以及檢查看我你玩那個(gè)會(huì)帶來(lái)的危害性后果，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)給于被檢查人考慮的時(shí)間。
被檢查人的意思表示真實(shí)明確。在被檢查人沒有表示拒絕也沒有同意的情況下，
并不代表其默認(rèn)了進(jìn)行人身檢查，必須在被檢查人以書面形式表示自己愿意接受偵查機(jī)關(guān)的人身檢查時(shí)，才能認(rèn)定為已經(jīng)過同意，如果被檢查人是在脅迫下做出的同意表示，不能發(fā)生法律效力。此外，被檢查人應(yīng)該是有足夠的心智成熟度作出同意的意思表示，如果被檢查人不具備這種能力，應(yīng)該允許其法定代理人代為表達(dá)。
違法人身檢查的制裁措施。對(duì)違法檢查的程序制裁，主要是在刑事訴訟法中規(guī)
定人身檢查的非法證據(jù)排除規(guī)則。對(duì)非法人身檢查而取得的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法情節(jié)、對(duì)公民侵害程度以及個(gè)案性質(zhì)進(jìn)行酌量排除，排除的具體程序、非法刑事人身檢查的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等參照非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。對(duì)于人身檢查中實(shí)施的違法行為造成的人身傷害扽侵權(quán)行為，可責(zé)令給予國(guó)家賠償，建議追訴機(jī)關(guān)給予實(shí)施人身檢查人員以相應(yīng)的紀(jì)律處分、行政處分甚至刑事責(zé)任。
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