[ 李德鳳 ]——(2011-3-30) / 已閱16620次
論我國的人身檢查制度
摘要：人身檢查措施是刑事偵查的一種重要偵查手段，司法實踐中常常與被檢查人的基本權(quán)利形成沖突，造成一定程度的威脅甚至侵犯.我國刑事訴訟法對刑事人身檢查的規(guī)定幾近空白，許多程序規(guī)定實際上處于真空地帶，有必要將定位為強(qiáng)制措施，以更好的保障公民權(quán)利，維護(hù)刑事訴訟活動的順利進(jìn)行。
關(guān)鍵詞：沖突 缺陷 完善
一、人身檢查制度權(quán)力——權(quán)利沖突
權(quán)利分為個人層面的權(quán)利和體制層面的權(quán)利，人身權(quán)作為個人層面的權(quán)利，它囊括
了生命權(quán)、個人自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)等權(quán)利。在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)的人身檢查行為會與被檢查人的身體權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)和隱私權(quán)產(chǎn)生沖突。
（一）人身檢查與人身自由權(quán)的沖突
偵查人員為實施人身檢查，必然或長或短時間內(nèi)限制被檢查人的人身自由，主要體現(xiàn)在以下兩方面：1、附帶的暫時性自由限制。為進(jìn)行人身檢查，一般情況下會對被檢查人進(jìn)行暫時性的人身限制，輕微的人身檢查如采集指紋、抽取血液等；較重的人身檢查如開刀手術(shù)等會留置被檢查人相當(dāng)較長的時間。2、要求同行前往指定場所檢查。某些抽血檢驗或其他必須借助醫(yī)療輔助器材的人身檢查現(xiàn)場往往無法實施，偵查人員會要求被檢查人一同前往指定地點接受檢查。
（二）人身檢查與身體權(quán)的沖突
本文的身體權(quán)采用廣義身體權(quán)的概念，即身體權(quán)包括身體完整權(quán)和健康權(quán)兩個部分。
具體而言，人身檢查行為與人身權(quán)的沖突主要體現(xiàn)在以下幾點：1、侵犯被檢查人的身體完整權(quán)。人體的血液、體液、毛發(fā)、指甲、皮屑等是從屬于人體的一部分，未經(jīng)同意從人體采集以上樣本，將它們從人體剝離，是對個人身體完全權(quán)的侵害。2、侵犯被檢查人的身體支配權(quán)。偵查人員未經(jīng)被檢查人同意，強(qiáng)制對被檢查人采集樣本，在一定程度上侵害了公民支配自己身體的權(quán)利。3、侵犯被檢查人的健康權(quán)。在大部分人身檢查中，雖然侵犯了被檢查人的身體完整權(quán)，但一般不會對其健康產(chǎn)生損害，但在一些侵入性的人身檢查中，會對人體產(chǎn)生不同程度的損害。如在毒品案件中，偵查人員為取出販毒嫌疑人腹中的物品，采用藥物對其催吐，或開刀取出體內(nèi)子彈，這些侵入性的手段不同程度的損害被檢查人的健康。
（三）人身檢查與隱私權(quán)的沖突
在隱私性檢查中，被檢查人往往要求暴露身體隱私部位，如生殖器，這必然會
使其精神遭受極大的打擊，給其羞辱感，尤其是被檢查人為被害人時，會造成二次傷害，侵害其人格尊嚴(yán)。
2、在對采集血樣、毛發(fā)、皮屑等樣本進(jìn)行比對分析個過程中，可能會泄漏被檢查
人的個人身體狀況、飲食結(jié)構(gòu)、家族遺傳疾病等，直接侵害了被檢查人私人信息保密不被公開的權(quán)利。
3、為收集、研究犯罪時留下的痕跡和其他證據(jù)，以便給刑事化驗、司法鑒定等訴
訟工作提供可比對的材料，某些情況下會違背被檢查人的意志，強(qiáng)行從其身上提取樣本，侵犯個人私事自由決定的權(quán)利。
由于人身檢查涉及被檢查人的基本權(quán)利，因此為保護(hù)公民的合法權(quán)利，便于偵破案件，平衡社會公共利益與公民各權(quán)利，必須設(shè)置盡可能詳盡的正當(dāng)事由來規(guī)范人身檢查制度的適用。
二、人身檢查正當(dāng)化事由的確立
1、一般形式要件：法律保留原則
法律保留起源于法國1789年的《人權(quán)宣言》，作為實現(xiàn)憲政主義的憲政工具，對于權(quán)力分配和協(xié)調(diào)具有重大的政治和憲法意義，是公法上一個重要理論和制度。隨著國家任務(wù)、國家與憲法結(jié)構(gòu)的變遷以及人民主權(quán)原則得到全面建立，法律保留不再僅通過行政方法達(dá)到國家目的，法律和行政決定同樣具有形成國家秩序的功能，此時，法律保留的功能亦在總體上發(fā)生了時代性的變遷。2000年我國立法法將法律保留制度導(dǎo)入了中國，主要有兩大功能：一是界定并限制國務(wù)院的職權(quán)；二是界定并在一定程度上限制立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。根據(jù)該原則，國家權(quán)力干預(yù)個人基本權(quán)利必須首先具有合法的授權(quán)即主體合法；其次要求在訴訟過程中公權(quán)力的干預(yù)行為應(yīng)符合法律明確的程序要件，程序行為的后果具有明確性與可預(yù)見性。具體到人身檢查程序中，主體合法即實施人身檢查的主體必須是經(jīng)過法律授權(quán)，接受法律監(jiān)督；人身檢查的具體執(zhí)行程序也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在發(fā)條之中，例如采集樣品的方式，樣本保存的程序等。
特別形式要件：司法審查原則
法律至上是的實質(zhì)是司法至上，其核心理念是由法院對國家和社會的強(qiáng)制權(quán)的合法
性進(jìn)行審查，因此也被稱為司法審查原則。根據(jù)自然法理論的觀點，個人權(quán)利并非國家賜予的，它們是固有的，先于國家存在，國家必須尊重和保護(hù)這些先在權(quán)利�；诒Ｕ仙鐣桶踩男枰�，國家權(quán)力有其存在的合法性，在必要時，允許國家權(quán)力對公民權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制性的侵犯。為防范國家權(quán)力過度擴(kuò)張導(dǎo)致公民權(quán)利的侵害，一方面必須對國家的強(qiáng)制權(quán)進(jìn)行明確的劃分和限制，另一方面必須由法院對強(qiáng)制措施進(jìn)行審查，使公民由此受到有效的法律保障。
由于國家權(quán)力本身的性質(zhì)，刑事追訴活動中往往伴隨著許多強(qiáng)制性措施的運用，對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)力造成潛在的威脅或損害，可以說在所以的國家權(quán)利與公民權(quán)利的博弈中，刑事訴訟中的權(quán)力與公民權(quán)利沖突最為激烈。因此，作為權(quán)力制約機(jī)制與人權(quán)保障機(jī)制的司法審查制度進(jìn)入司法領(lǐng)域，為當(dāng)事人提供司法救濟(jì)便是其目的。刑事司法審查原則是指刑事追訴機(jī)關(guān)對公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶楹蠓娇勺鞒�，未�?jīng)法院審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰；不得對公民實施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而用這種方式使公民在國家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。在人身檢查制度中，對嚴(yán)重涉及公民基本權(quán)利的檢查事項，如開刀取出子彈、脊椎穿刺等，應(yīng)當(dāng)確立司法審查制度，以防止公權(quán)機(jī)關(guān)隨意啟動檢查，侵害基本人權(quán)。
實質(zhì)要件：比例原則
比例原則可追溯到英國大憲章的規(guī)定：人民不得因為輕罪而受到重罰，其基本內(nèi)涵
是國家在保護(hù)公民個人權(quán)利與國家和社會公共利益之間應(yīng)保持一種合理的比例和平衡關(guān)系。刑事強(qiáng)制措施領(lǐng)域，比例原則更應(yīng)廣泛和深入的運用。因為刑事活動涉及基本人權(quán)保障，最易發(fā)生恣意侵犯公民權(quán)益的現(xiàn)象。刑事訴訟中的比例原則是指刑事追究措施，尤其是侵犯基本權(quán)利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的犯罪行為相適應(yīng)。對于輕微犯罪，不能使用嚴(yán)厲的追究措施，而對于社會危害性嚴(yán)重的犯罪也不能適應(yīng)較輕的追究措施。比例原則包括三層含義：行為方式的適當(dāng)性、必要性以及行為方式對個人造成的損害與對社會獲得的利益之間應(yīng)當(dāng)成均衡、成比例（狹義的比例原則）。具體到人身檢查程序中：
其一，適當(dāng)性原則。人身檢查程序的進(jìn)行必須是為了取得證據(jù)。即為了收集、研究犯罪遺留的痕跡和其他證據(jù)，分析犯罪分子作案的動機(jī)、手段，為確定偵查方向，進(jìn)一步開展偵查獲得提供依據(jù)，為刑事化驗、司法鑒定等訴訟工作提供可對比性的材料。如果使用通常檢查程序不能達(dá)到取得證據(jù)的目的，而且被檢查人又沒有合理的拒絕理由，可以采取強(qiáng)制檢查。
其二，必要性原則。偵查人員是在確實必要的情形下實施人身檢查，必須選擇對被檢查人損害最小的方式進(jìn)行。其要求包括：1、應(yīng)該根據(jù)具體的案件實施相應(yīng)的人身檢查措施，從而規(guī)范執(zhí)行方式，例如在既能夠抽血檢測又可以采取抽取脊髓得出證據(jù)的情況下，當(dāng)然不能采用后者的方法；2、規(guī)范實施主體以保證其能采用對被檢查人權(quán)利侵害較小 的方式進(jìn)行。
其三、狹義的比例原則。該原則要求人身檢查對公民權(quán)利造成的損害與所保護(hù)的國家和社會公益應(yīng)當(dāng)均衡。強(qiáng)制人身檢查、重大人身檢查手段一般只適用于比較嚴(yán)重的犯罪，對輕微犯罪采取則違背了比例原則。例如在需要開刀取出體內(nèi)證物的案件中，如果證物在被檢查人心臟附近，手術(shù)風(fēng)險很高，百分之八十的可能性會導(dǎo)致被檢查人死亡，而此證物是缺失并不會對公共利益造成非常重大的損失。那么在衡量公民個人生命與社會利益時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮被檢查人的生命健康。
三、我國現(xiàn)行人身檢查制度的缺陷
1、人身檢查的法律定位不當(dāng)
在我國，人身檢查規(guī)定在勘驗、檢查一節(jié)中，只是偵查手段的一種，并不屬于強(qiáng)制措施。在司法實踐中，人身檢查涉及公民人身自由、身體權(quán)及隱私權(quán)，如拘留、逮捕、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施一樣都會對公民基本權(quán)利造成威脅或侵犯。筆者認(rèn)為我國刑事訴訟法將人身檢查規(guī)定在勘驗、檢查中并不妥，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的現(xiàn)狀將人身檢查重新定位。
2、人身檢查決定主體缺位
對人身檢查的實施主體規(guī)定不明確。刑訴法對于批準(zhǔn)實施人身檢查的主體沒有規(guī)定，而且在實施強(qiáng)制檢查時，只要偵查人員認(rèn)為有必要就可以進(jìn)行而不需要獲得批準(zhǔn)，隨意性很大，不利于對檢查手段進(jìn)行必要的
人身檢查對象模糊
我國的人身檢查制度只是刑事訴訟法第105條及最高檢和公安部的幾條重復(fù)的簡
單規(guī)定之外，幾乎沒有任何相關(guān)對象的立法規(guī)定。在刑事追訴過程中，人身檢查作為一種頻繁使用的偵查行為，會不同程度的威脅甚至侵犯公民的基本權(quán)利，而立法上空白的第三人檢查程序無疑給偵查人員隨意啟動、利用人身檢查制度制造了可乘之機(jī)。
權(quán)利救濟(jì)缺乏。一項強(qiáng)制性措施一旦完全變成偵查基于收集犯罪證據(jù)的方便和
需要而自行采取的舉動，那么，與該措施有關(guān)的訴訟程序就失去了存在的意義，而變成了一種帶有技術(shù)性的步驟、方法和程式。對于人身檢查，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法沒有確立程序性違法的后果，使得偵查人員不受任何程序制裁，對于被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及第三人的權(quán)利缺乏基本的司法救濟(jì)渠道。
四、完善我國人身檢查制度的構(gòu)想
（一）人身檢查的法律定位
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將人身檢查定位為強(qiáng)制措施，其與拘留、逮捕、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施
一樣，都是對公民基本權(quán)利的侵犯。基本權(quán)利是人民在國家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會生活中的根本權(quán)利，是源于社會關(guān)系的，與主體的生存、發(fā)展和地位直接相關(guān)的，人生當(dāng)有之的，不可剝奪、轉(zhuǎn)讓、規(guī)避、且為社會公認(rèn)的，一般由憲法或基本法確認(rèn)或規(guī)定。人身檢查過程中侵犯的是人的基本權(quán)利，其重要性不言而喻。首先，我國《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或決定或人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體�！倍松頇z查一般須留置被檢查人（如抽血采樣、催吐等），一定程度上限制了被檢查人的人身自由。其次，《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害�！倍谌松頇z查中，采取分泌物、排泄物、血液、毛發(fā)、唾液、尿液以及其他出自或者附著于身體之物等的人身才也會傷及被處分人的人格尊嚴(yán)，開刀等手術(shù)還會牽扯到被處分人的身體完整權(quán)和健康權(quán)。第三，某些人身檢查，如DNA的檢測、存儲，會涉及到被檢查人的一般人格權(quán)及由此引導(dǎo)出的資訊自我決定權(quán)，這些可能涉及到的權(quán)利均屬基本權(quán)利范疇。因此有必要將人身檢查統(tǒng)一規(guī)定在強(qiáng)制措施中，這樣既能充分地保護(hù)公民權(quán)利，又兼顧了立法的統(tǒng)一與規(guī)范。還需要指出的是對公民基本權(quán)利的侵犯也有輕重之分，這可以在強(qiáng)制措施的范圍內(nèi)，進(jìn)行程序上不同程度的規(guī)制以區(qū)分。
（二）人身檢查主體的確定
人身檢查的權(quán)力來自于偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，是偵查執(zhí)法活動的手段之一。任何權(quán)力
都應(yīng)該受到限制以避免權(quán)力的濫用，人身檢查活動也應(yīng)需要程序進(jìn)行規(guī)制，首當(dāng)其沖的是檢查啟動權(quán)的規(guī)范。目前考慮主要有法官決定和偵查機(jī)關(guān)決定兩種模式。法官決定模式是將人身檢查的決定權(quán)交由法官行使，偵查機(jī)關(guān)只有申請的權(quán)利。偵查機(jī)關(guān)決定模式是指是否實施人身檢查由其自己決定，德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)采取的是混合性立法型民族村階段某些強(qiáng)制處分，尤其是較為輕微和來不及申請令狀的急迫處分，偵查機(jī)關(guān)得自行決定發(fā)動，但有些則必須由法官決定始能發(fā)動。
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