[ 張旭燦 ]——(2010-7-5) / 已閱47954次
現在看看卡片上跟董事選舉有關的內容。（例如：圖表一的第一段）。在證券交易委員會規(guī)則14a-4(b),征集者必須必須給股東三個選擇，投票給所有的被提名董事，投票反對他們，投票反對他們中的某個人通過把他們驅除名單。注意到條款不需要以書面的方式寫出。
現在看看下面的2個標號的段落。為了尊敬股東對于其他事項的投票權，征集者必須給給股東三個選擇權。但是這次選擇是：投票贊成，投票反對，或中立。
現在看看圖表2（卡片的底部）標號為4的第一段，賦予代理人權利用他們的謹慎來對任何其他的事項投票。在SEC規(guī)則14a-4（c）項下，除非代理權卡片包含一個明白的陳述，就好像這里面的一樣。股東的股票除了卡片上記載的事項外不可以對其他的事項進行陳述。謹慎授權應該是非常重要的。假設一個造反股東在會議上出現。做出了一個動議而現任股東是反對的。如果董事會被謹慎授權就像第4段表達的那樣，所有這些股票的代表的股份都可以用來投票反對這個動議。如果不是，董事會可能必須征集那些參加投票人的意見。如果征集代理權的那一方，知道某個特殊的議題將會出現在會議，謹慎授權的獲得就是無效的。
在下一段的陳述中告訴股東他們的股票是如何被投出的如果他們返還了無指示的簽名的卡片。這將要和處理一般問題的冷淡他將要簽署這張卡片并且把它郵寄回來，沒有指示他們的股票如何表決。在這種情況下，這種問題的陳述給予代理人授權在SEC規(guī)定14a-4(e)中以指示的方式投出選票。
這簽名可能僅僅看起來時內部的，但是，他確是實質的組成部分。這種有問題的代理權在這是可廢除的。股東自由的改變并撤銷先前的授權在選舉結束前的任何時間。實質上股東有兩種方式撤銷先前的代理權（1）在股東大會中出現并作為個人自己投票（2）通過授予一個更近日期的代理權。當股東簽發(fā)了一個以上的代理權，只有最近的有效。所有先前的就被自動撤消了。因此要簽發(fā)日期。
伴隨著代理權卡片，SEC要求征集者給被征集股東提供一個代理權陳述，包含將要進行事項的說明。代理權陳述一般包含州法要求的何時何地會議將會舉行，也要說明什么問題將要被表決。一個代理說明涉及到年度會議，涉及到將被選舉的董事，一般將會公開候選人的基本信息。代理權說明也包括董事會的披露，董事和高管的報酬，公司和董事及高級管理人員的關系，帶到股東面前的任何其他事項。
14a-6規(guī)則，一個首要的代理權卡片和說明必須滿足ＳＥＣ的必須在代理權征集的１０日前。簽署先前材料并不要求，但是為了無競爭的年度會議的尊重，僅僅基本的問題比如選舉董事，委派獨立審計員必須被決定。在另外的案例中，限定代理卡片的數量，代理說明，其它的收集信息（例如給股東的信），都必須在他們第一天使用之前送SEC備案。
在代理權競爭中，造反股東的一個核心因素是直接和股東交談。造反股東將想回獲得公司的股東名單。SEC規(guī)則14a-7并沒有要求現任董事提供股東名單的復印件�，F任者有選擇權，他們可以提供股東名單給造反股東或者他們造反股東把它的代理材料交給公司，這樣他們就有義務迅速的將這些材料郵寄給股東。（由造反股東承擔成本）�，F任股東經常采用下一種路線，這使得他們能夠控制代理權征集的進程。一般來說，造反股東能夠突破這個限制，在州法律下尋找股東名單。
（3） 董事和管理人員的報酬揭露
代理權說明越來越被董事和高管人員報酬所支配。在8條和14A的第10條，披露不僅在股東要求支持報酬時需要的，而且在選舉董事時也需要。事實上，代理權說明已經成為年度報酬揭露的工具。Ｓ－Ｋ規(guī)則４０２條，擴張的紕漏要求包含所有的ＣＥＯ報酬和四個最高層的管理人員。一張列出了所有報酬的表格必須以其他的提供了具體分析的各種表格作為補充例如行使選擇權。
ＳＥＣ辯稱它的規(guī)則給股東提供了一個清晰具體的管理人員報酬表述，給予了股東很大的機會來表述他們的觀點�？赡�，大的披露使得股東的對董事會抱怨他們的高薪水，通過派生訴訟挑戰(zhàn)高薪水。拒絕過高的薪水方案會放到股東面前，而且會把那些支持高薪水計劃的董事選出董事會。理性股東冷漠理論預言大多數的股東想要成為消極投資者。一個理性的股東將要花費時間來做出一個明智的決定，只要這樣做所希望的利益要勝過他的成本。被給予了又長又復雜的ＳＥＣ披露文件，相對于在投票前得到通知的機會成本顯而易見的高許多。而且，大部分的股東的力量太小了而不能對投票的結果有任何的影響。因此，股東投入較低的價值在小心的考慮的利益之上。
如果股東是理性冷漠的，在可以理解的信息也不會導致更好的結果。確實，大量的信息只會是形式變的更糟糕。若果ＳＥＣ的報酬揭露規(guī)則增加了公司執(zhí)行他們披露義務的成本，但是并沒有帶來更明智的股東決定，那么他的目的何在？一個人可以但推斷一下，在采用這些規(guī)則的時候，ＳＥＣ又回到了治療披露的事項上。換句話說，委員會正在用不通知股東的披露要求，但是實質上影響公司的行為。在這個案例中，給管理人報酬來個剎車。
治療披露要求毫無疑問的影響了公司的行為。治療披露至少在兩個水平上有麻煩。第一，通過披露要求尋找影響實質目的違反了委員會在聯(lián)邦證券法律上的目的。當新的交易時代委員會采用了證券法和證券交易法，大概有３個可能的成文法方案需要考慮。（１）欺詐模式，他將簡單的在買賣證券的時候禁止欺詐。（２）披露模式，他允許發(fā)行者賣非常有風險的甚至沒聽過的證券，但須給投資者足夠的信息來做出明智的投資決定。（３）藍天法模式，ＳＥＣ將要審查證券和發(fā)行者的價值。聯(lián)邦證券法采用了第一和第二種方法的額混合模式，但拒絕了聯(lián)邦的價值審查。公司發(fā)行者的實質行為不再ＳＥＣ的審查之列。
第二，更加困擾的是，在這個案例中ＳＥＣ規(guī)則逾越了聯(lián)邦和州規(guī)則領域的界限。委員會聲稱他們的規(guī)則把股東帶到了薪酬委員會和董事會的房間使得他們能夠通過董事的眼睛來觀察具體的決定。在州法律所造成的所有權和控制權的表面分離上飛翔。在州法律中，股東沒有權利對大部分的董事會決議發(fā)表意見，更不用說發(fā)起公司的行為。股東應該沒有權利參加薪酬決議。換句話說，他們沒有權利做到會議室里。
（４）董事不當行為的披露
代理規(guī)則規(guī)定的關于董事資格的生平信息包括這些事項：破產，面臨刑事指控或以前被判有罪，違反證券法等等。董事必須在何種程度上披露他的小過失？實在的或潛在的利益沖突必須披露。但是那些不構成忠誠義務而只是簡單管理實務該如何對待。
當原告抱怨無犯罪的行為構成管理不當，法院一般都不想要求披露。在ＡＭＡＬＧＡＭＡＴＥＤ�。茫蹋希裕龋桑危恰。粒危摹。裕牛兀裕桑蹋拧。祝希遥耍牛遥印。眨危桑希�，ＡＦＬ－ＣＩＯ Ｖ．Ｊ．Ｐ．ＳＴＥＶＥＮＳ＆ＣＯ． 一案中，原告辯稱董事會違反了勞動法，最少沒能阻止管理層這么做。根據原告，這個不法行為損害了公司的榮譽把它放到責任的一面。因為沒能成公的揭露這個傳說的事實跟董事選舉之間的聯(lián)系，構成了事實材料的遺漏。在拒絕原告的辯論中，法庭區(qū)分了利益沖突和意圖利益公司的不法行為。。僅僅前者需要披露，要求管理層披露自己違反社會和法律的政策是愚蠢的。
一個相似的標準在GAINES V . HAUGHTOU.一案中被闡述。被告是LOCKHEED公司（一個航空和防御公司）的董事，它沒有在自己的代理權征集材料中，沒有披露他用了3千多萬美元用于外國腐敗。通過向外國機關行賄使得公司能夠簽訂合同可能是不道德的甚至是不合法的，法庭認為。但是這些宣稱并不難為是自我交易的材料空缺。另外，法庭強調在宣稱不法行為和把這事交給股東表決之間沒有因果聯(lián)系。因為股東只是要求選舉董事，而不是贊成不合適的賄賂，賄賂不需要披露。
3. 代理權競爭
在一般案件中，只有現任的董事會征集代理權，董事會的建議也通常從股東那得到壓倒性的支持。然而偶然的，一個獨立的股東（通常叫造反股東）可能征集代理權反對管理層。一般造反股東都會提出一份候選名單作為管理層提出的名單的選擇之一。很少的情況，造反股東征集代理權來反對管理層提出的一些建議。在其他的案件中，進程是雙方存在的。雙方獨立的準備代理卡片和代理陳述分別發(fā)給股東。
法律和經濟學學者HENRY MANNE把代理權競爭著名地描述為“最昂貴的，最不確定的，各種技術中最不常用的”獲取公司控制權的方法。直到最近幾年，沒有一個人對他的判斷提出問題。造反股東深思熟慮了一場代理權戰(zhàn)爭面對一系列的法律和經濟勸阻措施。近幾年來，代理權競爭已經越來越頻繁，支持代理權競爭的補償激勵機制也開始出現了。
（1） 代理權運動的阻礙
造反股東的阻礙是軍團。很多的州成文法允許公司采用措施-（所謂的鯊魚驅蟲劑）使得造反股東通過代理權競爭獲得控制權變的更加困難了。在這其中最難的是董事會分組，排除累計投票制，雙重股權計劃。其他的阻礙包括管理層的信息優(yōu)勢和投資者的看法代理權造反者不是控制權的嚴重的競爭者。想要成為造反者的兩個重要的阻礙，很有可能是花費賠償條款和股東的冷漠。
( 2 ) 花費的補償
代理權競爭有著巨大的花費開銷。任何嚴重的競爭都需要律師，會計師，財務咨詢師，印刷工人，和代理權征集者的幫助。這些人中沒有便宜的。即使是小事的花費，例如郵寄費用，也會急劇的上升當一個人需要和數以千計的股東聯(lián)系的時候尤其是在公眾公司里。花別人的錢總是比花自己的錢更令人高興，現任董事和造反股東都希望公司支付他們的花費。
理論上，現任董事并不能不受約束的進入公司的金庫。然而在實踐中，董事很少花他們自己的錢。在州法下，董事會可能用公司基金來支付在反對造反股東時的花費，提供的數量是合理的，競爭包含政策問題而不是僅僅只有單純的個人力量爭斗。只有得到最壞建議的股東才會發(fā)現滿足這個標準是困難的。董事會只要讓他的律師把造反股東的代理權建議描述成政策問題，對這個問題他們是持異議的。這樣的研究必定是成功的，如果造反股東同意管理者的全部政策，為什么想要驅逐他們呢？
相反的，造反者必須要衡量一下他們的成本。造反股東沒有權利在公司基金中得到補償。造反股東只有在合適的解決方案被董事會和股東會的大多數通過了，才能得到補償。如果現任董事獲勝了，他們當然不能批準支付造反股東的開銷。實際上，造反股東必須要贏才能有獲得補償的希望。
花費補償的規(guī)則承擔了相當多的重要性當和派生訴訟聯(lián)系起來的時候。 在J.I.CASE CO. V. BORAK,一案中最高法院認為在14（a）下的代理權聲明本質上是直接的和派生的。因此，BORAK通過管理層的身份以公司的名義訴造反股東。作為一個實踐的問題，現任管理層因此管理層有了又一個武器，通過它能夠避開造反股東。如果最高院把派生訴訟視為本質上是直接的，僅僅股東有身份可以起訴代理規(guī)則的違反。雖然董事會仍然可以提起訴訟針對造反股東，他僅僅可以一股東個人的身份提起。如果這樣的話，他們就不能運用公司的資源去支付訴訟的費用。因為公司允許用自己的名義對代理權規(guī)則的違反提起訴訟，然而董事會能利用公司的深口袋來支付這種訴訟的費用。想對比下，由于花費的補償規(guī)則，造反股東的訴訟支出必須要出自他自己的口袋。
（3）股東的冷淡及其相關問題
造反股東的問題被認為是被其他股東的理性冷漠而加重。隨著理論的發(fā)展，一個理性的股東將會花費努力來做出一個明智的決定，只要期望的利益超過了他的成本。如果被給予了一份又長又復雜的代理權說明，尤其是在代理權競爭中股東將會從競爭的各方得到多次的交流，在投票之前必須讀大量的代理權說明的機會成本是很高的和顯而易見的。股東很有可能不希望從代理權說明中找到反對管理層的背景。最后，多部分的股東的支持者太少而不能在投票的結果產生顯著地影響。因此，股東能夠期望在謹慎注意的利益中獲得一個相對較低的價值。因此股東變的理性冷漠。對一般股東來說，在作出明智投票權以前的必要的時間和精力投入是不值得的。
股東不聽取競爭雙方的辯論而是采取所謂的華爾街規(guī)則。交換比斗爭更容易。只要股東的利益被滿足了，他們就會支持管理層。相反不高興的股東將會賣出他們的股票。結果，股東很有可能投票支持管理層，即使他不是一個明智的股東應做出的選擇。造反股東因此要冒著丟掉大量錢而得不到回報的巨大風險。
（4） 代理權競爭（輕微）的復蘇
在前幾年，多種因素交雜在一起使得合并手段的敵意收購更沒有吸引力了，而代理權競爭變得更加有吸引力，在1980年代的大部分時間里。也許代理權競爭復蘇的最重要的兩個原因是兩個最高院的司法解釋。PARAMOUNT COMMUNICATIONS,INC.V.TIME INC.,有特拉華州法院做出的嚴重的降低了被被收購目標采取防御措施的標準。在特拉華州法律下，現任董事必須證明惡意收購將會威脅到公司政策，他們的反映在對待這種威脅時是合理的。時間也認識到越來越廣泛的威脅減少了適當性的要求。結果有效地管理層收購防御就更容易獲得通過了。不僅這個趨勢使得惡意收購越來越難，他也鼓勵了投標者在發(fā)出收購要約前先實行代理權競爭。如果被選上了，收購者提名的人經常減低目標公司的防御措施，進而允許收購繼續(xù)進行下去。
在CTS CORP. V. DYNAMINCS CORP.,美國最高法院第一次支持了州的收購法違反了憲法。從CTS，州收購法律就需要常規(guī)的經受憲法的監(jiān)視。通過給惡意收購樹立新的限制使得惡意收購的吸引力降低。因為允許目標董事會的取消特定目標的申請，他們也鼓勵了在收購前采用代理權競爭。
代理權競爭很有可能從不會變成普遍的。他們仍然是昂貴的和有風險的。然而，他們仍然是市場對公司控制的比不可少的一部分。只要外部人想要買公司，而公司的現任董事和管理層想保持獨立，代理權競爭將會是買方的工具箱中的一部分。
4. 代理權訴訟
反對代理權有許多種方式，因為有如此多的必須保持一致的技術規(guī)則，但是最有可能的義務來源是代理權征集的非法。在征集者把代理權說明寄給股東之前征集代理權是非法的。在沒有把征集代理權所用的材料在SEC備案之前就征集代理權也是違法的。最后，用虛假的或誤導性的材料征集代理權也是違法的。在核查了這些問題之后，我們把注意力集中到以下幾個問題上。（1）違法代理權規(guī)則是否有一個起訴緣由存在，如果真的存在，誰又是有權提出這樣的緣由 （2）原告必須出示什么才能在這樣的起訴緣由中獲勝？（3）對于受損害的一方有什么救濟措施？
（1） 起訴中隱含的私人權利
無論你如何仔細的審查證券交易法，你也在這個成文法中找不到任何和私人提起訴訟的緣由。在J.I.CASE CO.V.BORAK一案中，然而最高法院從成文法中引申處私人起訴的理由。CASE想要和AMERICAN TRACTOR CO. BORAK公司合并，后者大概擁有2000股CASE的股票，它命令合并計劃擱淺，和其他的事情，公司的代理權材料是虛假的和有誤導性的。BORAK聲稱合并以一小部分差額被支持了，但如果沒有虛假的和誤導性的陳述就不能被支持。CASE辯稱BORAK沒有起訴的身份，因為聯(lián)邦代理權規(guī)則沒有給私人一方起訴的緣由。
盡管缺乏對于私人任何的成文法授權,法官CLARK在法庭的意見中指出這樣的理由確實存在。作為一個毫無意義的葉子來覆蓋其他司法活動的裸露實踐，法官CLARK傳說似的為起訴的緣由找到了一個成文法基礎，證券法27條。注意到證券法27條給地區(qū)法院以管轄權在所有的以法律為公平和行動的帶來執(zhí)行意義的義務和責任，法官CLARK同意強制執(zhí)行的權力暗示著根據法條權力得到回復。使權利得到恢復暗含了可以利用任何程序和措施正常的來訴訟。他的辯稱是謬誤的。27部分敘述了法案執(zhí)行的義務，但是在14（a）中或任何的規(guī)則給股東創(chuàng)造了這樣的義務。
BORAK更好的理解了作為實踐的司法命令。私人緣由的存在并不是議會想要他，是因為最高法院的大多數如是說。然而，一般合法性暗含私人起訴緣由在我們的視野范圍之外。替代性的，我僅僅關注法官CLARK的對于特殊訴訟緣由的司法政策。
法官CLARK從他的動機來說是想超越董事會，他想決定欺詐或其他的代理違法。根據法官CLARK，私人的實行措施給了SEC一個必要的補充。他暗含的意思是股東比SEC處于一個更加有利的位置來檢察代理違法。他們有更少的代理說明來審查很有可能更好的獲得公司的信息。然而再一次這個辯論是謬誤的。大部分的股東不細心地檢察材料。想替代的，他們是理性的冷漠。他們缺乏欲望和動機來緊密的管理公司。法官CLARK毫無疑問知道個人股東不太可能像公司冠軍一樣的出現，相反的，他看起來他在嘗試給原告的代理人以動機。是他們在代理權訴訟中，變得更活躍。
在這一點上，我們必須不同意來簡單的討論經濟性的制止。根據JEREMY BENTHAM，許多的現代的阻止理論認為人是一個成本和收益的理性計算者。一個理性的計算者不會違反法律，如果違法的成本超過了他從中得到的利益。確定的來說，這個想法犯罪是理性的計算看起來是不合適的。但是有一些證據表明，罪犯的行為表現的他是理性的計算者，特別是想證券欺詐這樣的理性犯罪。阻止的經濟理論展現了期望利益和法律制裁之間的關系。當隱含的罪犯認識到從他的行動中得到的潛在利益要大于潛在的懲罰，犯罪就會上升。相反的，當期望的制裁大于期望的利益時犯罪就好下降。期望的利益依賴成功的可能性和可能獲得的東西。相似的，期望的制裁是名義上的懲罰和被定罪和和解的可能性。
違反代理權規(guī)則表達的名義制裁是相當的嚴厲的。違法者能夠被涉及到刑事訴訟的司法部門，SEC能夠提起一個動議來命令違法者，或者一個對于違反的禁止動議，例如建立在一個虛假材料上的合并。SEC能夠制定行政程序來要求跟他規(guī)則的一致性。然而就像法官CLARK指出的那樣，SEC有有限的資源。SEC能夠檢察處并成功的控告代理權非法的機會很少。因為期望的制裁是名義上的制裁和被定罪可能性的乘積，違法代理權的期望制裁是相當的低的。因此，我們不能期望SEC執(zhí)行機構能夠提供一個適合的層次的阻止。
多種形式的公正合理和財政寬松能夠可能通過創(chuàng)造一個私人權利動議使得其成為，這將會增加名義制裁的水平。更重要的是，如果原告的律師能夠被激勵去實行所謂的一般私人顧問，檢察和定罪的可能性將會實現持續(xù)的增長。
法官CLARK關注于為原告的律師創(chuàng)造 動機被暗含直接或間接的私人動議權利。在BORAK被決定的，現代聯(lián)邦分類動議程序還沒有被采用。如果代理動議僅僅被允許直接進行。原告的律師被限制在代表個人，代理訴訟的可能的費用不足以吸引合格的律師。這樣的形式可能在像BROAK這樣的案件中變的更為糟糕，原告僅僅尋求退出以解除。因為暗含的動議事由有一個間接因素，原告的律師能有效地進行訴訟為了全體股東的利益。通過公司的名義，引起大的損害聲明和大的可能費用。
最高法院強調激勵私人一般代理，因為甚至更多的被宣布在他的下一個主要的代理決議中，ＭＩＬＬＶ．ＥＬＥＣＴ�。粒眨裕希蹋桑裕拧。茫希停牛遥牵牛危裕龋粒蹋牛摇。蹋桑危希裕伲校拧碛谐^50%的AUTO-LITE CO.的股票。大概三分之一的MERGENTHALER的表決權股票被AMERICAN MANUFACTURING CO.公司持有。AMERICAN 公司控制著MERGENTHALER 公司，并通過它控制著AUTO-LITE公司。AUTO-LITE和MERGENTHALER同意合并。合并協(xié)議需要三分之二的ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ的公司的股東同意，因此需要一些少數股東的支持。原告宣稱代理權材料用來征集這些表決權的是虛假的和誤導性的。起訴禁止表決。
在他處理救濟意見的那部分，最高法院為原告的律師創(chuàng)造了強烈的動機來作為一般私人律師。法庭認為原告股東使得他的公司和管理人認定為違反證券法，需要得到他的公司和受益者的補償他的成本。小心的注意到原告的律師授予律師費，僅僅因為找到了一個違法，沒有要求原告最終獲勝在恢復賠償上。確實在ＭＩＬＬＳ，股東最后什么也沒有恢復，但是原告的律師費還是得到了公司的償付。ＭＩＬＬＳ因此為律師創(chuàng)造了強有力的經濟動機來起訴，甚至在案例中清楚地知道沒有受到傷害。
影響廣泛的人為在ＭＩＬＬＳ中對于原告的律師去繼續(xù)前進來揭露代理權規(guī)則的違反，在一定程度上被削弱在隨后的最高法院的決議中。今天，判例法要求原告的訴訟緣由必須從受害的恢復中創(chuàng)造了一個普遍的公眾基金或者一些無法用錢計算的實質利益，他的費用才能得到賠償。然而由于命令的寬松就像慢足實質利益的標準，所以還會是有一些沖動，即使在接下來的環(huán)節(jié)中不太可能得到金錢賠償。
（２）引發(fā)代理權訴訟的關鍵因素
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