[ 丁文順 ]——(2002-8-24) / 已閱32629次
對(duì)公司治理及獨(dú)立董事制度的認(rèn)識(shí)和反思
山東利華益律師事務(wù)所 丁文順
[引言]
2001年8月16日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》），標(biāo)志著獨(dú)立董事制度在中國(guó)上市公司中開(kāi)始全面鋪開(kāi)。《指導(dǎo)意見(jiàn)》開(kāi)宗明義地指出，建立獨(dú)立董事制度，是為了“進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作”。但是，在現(xiàn)有的法律和政策框架內(nèi)，良好的愿望能否得以實(shí)現(xiàn)呢？
一、什么是公司治理
1、公司治理的形式、目的和定義
我國(guó)對(duì)上市公司治理問(wèn)題的研究是隨著國(guó)有企業(yè)的股行制改造開(kāi)始的，但真正引起政府及社會(huì)公眾的關(guān)注，則源于近年來(lái)證券市場(chǎng)出現(xiàn)了一定程度的信任危機(jī)。2001年6月，滬深兩市股價(jià)大幅下挫，之后，持續(xù)震蕩，廣大投資者蒙受了巨大損失。原因雖然是多方面的，但“造假”和“掏空”現(xiàn)象風(fēng)行，上市公司公信力下降卻無(wú)疑是第一位的。這使得公司治理在監(jiān)管層、學(xué)術(shù)界乃至更大范圍內(nèi)成為最熱門(mén)問(wèn)題之一。
公司治理（Corporate Governance）是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的組織架構(gòu)。當(dāng)前，對(duì)公司治理的定義存在一定分歧。一些學(xué)者按著公司治理的形式給公司治理下了這樣的定義：狹義的公司治理主要是指公司的股東、董事及經(jīng)理層之間的關(guān)系；廣義的公司治理還包括與其他利益者（如員工、客戶、供應(yīng)商、債權(quán)人和社會(huì)公眾等）之間的關(guān)系及有關(guān)法律、法規(guī)和上市規(guī)則等。另外一些學(xué)者則從公司治理的目的出發(fā)給公司治理下定義，指出：在代理經(jīng)營(yíng)情況下，由于出資的股東與代理經(jīng)營(yíng)公司的職業(yè)經(jīng)理的利益不一致，信息不對(duì)稱，股東就要想出“招”來(lái)激勵(lì)和監(jiān)督經(jīng)理，這個(gè)“招”就是公司治理最基本的含義。也就是說(shuō)，公司治理的目的在于：選擇能勝任的管理者，并給予其激勵(lì)和監(jiān)督，以對(duì)付管理者為了自己的目標(biāo)而背離股東的目標(biāo)的“逆向選擇”，以及不做什么錯(cuò)事，但也不十分賣(mài)力的“道德風(fēng)險(xiǎn)”，實(shí)現(xiàn)股東財(cái)富最大化或公司價(jià)值最大化的根本目標(biāo)。
應(yīng)當(dāng)指出，前述兩種觀點(diǎn)都有道理，只不過(guò)側(cè)重點(diǎn)不一。如果非要給公司治理下一個(gè)定義的話，筆者認(rèn)為，公司治理就是基于公司法人所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離、所有者與經(jīng)營(yíng)者的利益不一致而產(chǎn)生的委托與代理關(guān)系，所有者為了實(shí)現(xiàn)股東財(cái)富最大化的目標(biāo)而設(shè)計(jì)并實(shí)施的各種激勵(lì)和約束經(jīng)營(yíng)者的機(jī)制的總稱，這些機(jī)制在形式上表現(xiàn)為公司的股東、董事及經(jīng)理層之間的關(guān)系，以及公司與其他利益相關(guān)者的關(guān)系。
2、公司治理的全球化浪潮及成果
在全球范圍內(nèi)，公司治理問(wèn)題是隨著股份有限公司的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，其核心是由于所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，所有者與經(jīng)營(yíng)者的利益或目標(biāo)不一致而產(chǎn)生的委托與代理關(guān)系。盡管西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的公司治理，特別是股東和經(jīng)營(yíng)者的地位和作用，經(jīng)歷了一個(gè)由管理層中心主義到股東大會(huì)中心主義，再到董事會(huì)中心主義的變化過(guò)程，但這種委托與代理關(guān)系并沒(méi)有改變。所以，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的日益加快，在二十世紀(jì)九十年代，公司治理越來(lái)越受到世界各國(guó)的重視，形成了一個(gè)公司治理運(yùn)動(dòng)的浪潮。這種浪潮最具代表性的成果，就是“經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織”（OECD）于1999年推出了《OECD公司治理原則》。該原則強(qiáng)調(diào)：
①公司治理架構(gòu)應(yīng)保護(hù)股東的權(quán)利；
②應(yīng)平等對(duì)待所有股東，包括中小股東和外國(guó)股東。當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，所有股東應(yīng)有機(jī)會(huì)得到賠償；
③應(yīng)確認(rèn)公司利益相關(guān)者的合法權(quán)利，鼓勵(lì)公司與他們開(kāi)展積極的合作；
④應(yīng)確保及時(shí)、準(zhǔn)確地披露所有與公司有關(guān)的實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)的信息，包括財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)狀況、所有權(quán)結(jié)構(gòu)，以及公司治理狀況；
⑤董事會(huì)應(yīng)確保對(duì)公司的戰(zhàn)略指導(dǎo)和對(duì)管理層的有效控制，應(yīng)對(duì)公司和股東負(fù)責(zé)。
筆者認(rèn)為，OECD只所以只給出一個(gè)公司治理的原則，并沒(méi)有給出一個(gè)公司治理的結(jié)構(gòu)或模式，本身就表明了這樣一種權(quán)威性的觀點(diǎn)，即公司治理的目標(biāo)總是一致的，公司治理結(jié)構(gòu)或模式則因人而異。不同的公司要根據(jù)自己國(guó)家或地區(qū)的企業(yè)文化和人們習(xí)慣的行為方式來(lái)尋找對(duì)其最為有效、也最為劃算的公司治理機(jī)制。放之四海而皆準(zhǔn)的公司治理結(jié)構(gòu)或模式歷史上不存在，將來(lái)也不會(huì)有。這也就是各國(guó)公司治理的結(jié)構(gòu)或模式千差萬(wàn)別的原因之所在。比如，英美國(guó)家公司治理結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)董事會(huì)的獨(dú)立性，是依靠外部力量對(duì)管理層實(shí)施控制的模式。OECD1999年的調(diào)查顯示，獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例，美國(guó)為62%，英國(guó)為34%�！敦�(cái)富》美國(guó)公司1000強(qiáng)中，董事會(huì)的平均規(guī)模為11人，而外部董事竟達(dá)9人。標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司的董事會(huì)1997年平均的獨(dú)立性為66.4%。而德日國(guó)家公司治理結(jié)構(gòu)則強(qiáng)調(diào)團(tuán)隊(duì)精神，是依靠“內(nèi)部人控制”對(duì)公司實(shí)施監(jiān)控的模式。這些國(guó)家同規(guī)模的企業(yè)，董事會(huì)幾乎全都是內(nèi)部董事，最多可達(dá)50人。
二、什么是獨(dú)立董事制度
1、獨(dú)立董事制度的由來(lái)
前已述及，董事會(huì)中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)的核心仍然是委托與代理關(guān)系問(wèn)題，因此，盡管從表面上看，董事會(huì)代表公司全部所有者掌握著任命經(jīng)理、重大投資、合并、收購(gòu)等一系列重大公司決策的控制權(quán)，但董事多由控股股東或其代表?yè)?dān)任，他們實(shí)際上聽(tīng)命于內(nèi)部股東，既使內(nèi)部股東做出有損外部股東利益的行為。這樣的董事會(huì)不能有效地代表全體所有者的利益。由此，出現(xiàn)了很多對(duì)公司董事會(huì)或管理層不信任的法律訴訟案。為了在董事會(huì)中建立起對(duì)大股東產(chǎn)生抗衡作用的力量，獨(dú)立董事制度就應(yīng)運(yùn)而生了。1977年經(jīng)美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，紐約證券交易所引入一項(xiàng)新條例，要求本國(guó)的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前，設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系。”二十世紀(jì)九十年代，《密歇根州公司法》在美國(guó)各州公司立法中率先采納了獨(dú)立董事制度，該法不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且同時(shí)規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及獨(dú)立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)利。之后，英國(guó)于1991年、香港于1993年分別引進(jìn)了獨(dú)立董事制度。
2、獨(dú)立董事的含義
按照美國(guó)證券交易委員會(huì)的要求，獨(dú)立董事（Independent Director)是指與公司沒(méi)有重要關(guān)系的董事。重要關(guān)系的含義包括重要的個(gè)人關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。個(gè)人關(guān)系是指一定時(shí)期內(nèi)（過(guò)去兩年內(nèi)）曾任公司雇員，或者系一定時(shí)期內(nèi)擔(dān)任公司CEO或高管人員的親屬等等；經(jīng)濟(jì)關(guān)系是指在一定時(shí)期內(nèi)與公司有過(guò)一定數(shù)額（20萬(wàn)美元）的交易，或者其所在機(jī)構(gòu)系公司重要關(guān)聯(lián)方且發(fā)生過(guò)一定數(shù)額的關(guān)聯(lián)交易，或者與公司存在咨詢等服務(wù)職業(yè)關(guān)系等等。因此在理論上講，他們既不是公司的雇員及親朋好友，也不是公司的供應(yīng)商、經(jīng)銷(xiāo)商、資金提供者，或者是向公司提供法律、會(huì)計(jì)、審計(jì)、管理咨詢等服務(wù)的機(jī)構(gòu)職員或代表，與公司沒(méi)有任何影響其對(duì)公司決策和事務(wù)行使獨(dú)立判斷的關(guān)系，也不受其他董事的控制和影響。
獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事是相對(duì)應(yīng)的。非獨(dú)立董事是指或多或少地與管理層有著某種個(gè)人或經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系的董事，這種聯(lián)系可能會(huì)影響其職責(zé)的正常行使。
獨(dú)立董事與外部董事（美國(guó)的稱謂）或非執(zhí)行董事（英國(guó)的稱謂）既有區(qū)別，又有聯(lián)系。外部董事或非執(zhí)行董事與內(nèi)部董事或執(zhí)行董事相對(duì)應(yīng)。內(nèi)部董事或執(zhí)行董事一般指現(xiàn)任公司負(fù)責(zé)人和雇員以及關(guān)聯(lián)方經(jīng)濟(jì)實(shí)體的負(fù)責(zé)人和雇員，其在公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)督作用是有限的。內(nèi)部董事或執(zhí)行董事以外的董事就是外部董事或非執(zhí)行董事，其中具有獨(dú)立性的才是獨(dú)立董事，不具有獨(dú)立性的則被稱為灰色董事。如圖所示：
內(nèi)部或執(zhí)行董事 非獨(dú)立董事
董 事 灰色董事
外部或非執(zhí)行董事
獨(dú)立董事
很顯然，獨(dú)立性是獨(dú)立董事的靈魂。
3、獨(dú)立性的界定
獨(dú)立董事的獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)層次：一是任職前的獨(dú)立性；二是任職后的獨(dú)立性。
任職前的獨(dú)立性是獨(dú)立董事其中一個(gè)重要的任職條件，即被選舉前是獨(dú)立的。不同的國(guó)家及不同的機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)立性的界定是不同的。如前面提到的美國(guó)證券交易委員會(huì)的要求。
再如，紐約證券交易所要求：獨(dú)立董事意味著該董事獨(dú)立于管理層，并且與公司不存在任何董事會(huì)認(rèn)為有可能影響到進(jìn)行獨(dú)立判斷的關(guān)系。其他機(jī)構(gòu)如美國(guó)加州公職人員退休基金、英國(guó)Hermes養(yǎng)老基金管理公司、泰國(guó)證券交易所、香港交易所創(chuàng)業(yè)板等也都對(duì)獨(dú)立性進(jìn)行了明確的界定。我國(guó)《指導(dǎo)意見(jiàn)》是通過(guò)直接規(guī)定和援引公司法等來(lái)界定獨(dú)立性的。
任職后的獨(dú)立性則是指獨(dú)立董事獲選后是否能一直維持其獨(dú)立性，這需要若干制度的建立和實(shí)施來(lái)加以保證。所涉及到的問(wèn)題包括：
任期問(wèn)題：獨(dú)立董事的任期影響其獨(dú)立性，因?yàn)榻?jīng)過(guò)一定時(shí)期的共事，同化是一種普遍現(xiàn)象。所以各國(guó)對(duì)獨(dú)立董事的任期都是有所限制的。美國(guó)《密歇根州公司法》規(guī)定的獨(dú)立董事任期為3年，即使獲選連任也將喪失獨(dú)立性。《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定連任不得超過(guò)6年。
報(bào)酬和激勵(lì)問(wèn)題：報(bào)酬的多少會(huì)產(chǎn)生不同的激勵(lì)作用，但也會(huì)影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性。在我國(guó)，固定的報(bào)酬或稱之為車(chē)馬費(fèi)已經(jīng)成為共識(shí)，但是否適用期權(quán)報(bào)酬則存在較大爭(zhēng)議。
獨(dú)立董事的人數(shù)及其在董事會(huì)中所占的比例：這關(guān)系到獨(dú)立董事能否實(shí)際有效地發(fā)揮作用。因此，幾乎各國(guó)對(duì)此都有規(guī)定。
獨(dú)立董事獲取信息的范圍和程序：外部股東特別是中小股東與內(nèi)部股東特別是控股股東在信息的獲取上是不對(duì)稱的，這是建立獨(dú)立董事制度的原因之一。同時(shí)，獨(dú)立董事還應(yīng)經(jīng)常與被代理人??中小股東見(jiàn)面并回答和解釋公司的經(jīng)營(yíng)管理狀況，并應(yīng)有權(quán)向他征集投票表決權(quán)。
對(duì)外部獨(dú)立力量的利用：獨(dú)立董事可能是某一方面的專家，但并不是萬(wàn)能的，所以應(yīng)有利用獨(dú)立會(huì)計(jì)師、律師的權(quán)利。
4、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)起的作用
通過(guò)前面的分析，獨(dú)立董事應(yīng)起的作用已經(jīng)十分清楚。概括地講，就是完善公司治理。一方面可以制約內(nèi)部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為；另一方面還可以獨(dú)立監(jiān)督管理層，減輕內(nèi)部人控制帶來(lái)的問(wèn)題。
筆者之所以使用“應(yīng)起的作用”而非“作用”一詞，是因?yàn)楠?dú)立董事的作用能否實(shí)現(xiàn)，不僅與公司治理基礎(chǔ)（如公司股權(quán)結(jié)構(gòu)），而且與獨(dú)立董事制度本身是否完善有關(guān)。
三、獨(dú)立董事制度對(duì)完善中國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的作用
在認(rèn)識(shí)了公司治理和獨(dú)立董事制度的有關(guān)問(wèn)題之后，筆者認(rèn)為，獨(dú)立董事制度對(duì)完善中國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的作用是十分有限的。這是因?yàn)椋?br>
1、獨(dú)立董事制度解決不了上市公司治理所存在的重大缺限
在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演重要角色的證券市場(chǎng)，在中國(guó)大陸經(jīng)過(guò)了10多年的發(fā)展，成績(jī)顯著。截止2001年3月，上市公司總市值超過(guò)5萬(wàn)億元人民幣，滬深兩市日成交量達(dá)200多億元人民幣，僅次于東京、香港，在亞洲排名第三。中國(guó)1130家上市公司至2001年5月通過(guò)發(fā)行新股共籌集資金超過(guò)了7300億元。
但是，作為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)，我國(guó)上市公司在公司治理上卻有著非常大的缺限。歸納起來(lái)，主要表現(xiàn)在以下方面：
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