[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱33015次
在美國，“憲法上的程序性正當(dāng)程序的要求在原則上只適用于裁決性活動(dòng)，而不適用于制定規(guī)則的活動(dòng)�！盵13]適用于裁決性活動(dòng)的程序性正當(dāng)法律程序，其基本要求是程序正當(dāng)或程序公正。聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜認(rèn)為，“程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)，”如果可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)暴厲的實(shí)體法，也不愿選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)較為寬容的實(shí)體法。[8](56頁)然而，什么程序是正當(dāng)?shù)哪�？在美國，無論是理論上還是實(shí)踐中都沒有令人信服的答案。目前，只在一個(gè)問題上達(dá)成了一致意見，即“什么程序是正當(dāng)?shù)哪耸且粋�(gè)靠法院解釋‘正當(dāng)程序’含義來回答的聯(lián)邦憲法問題�！盵9]（134頁）如前所述，從聯(lián)邦最高法院的判例及堅(jiān)持的理論看，在司法及行政執(zhí)法中嚴(yán)格遵從《權(quán)利法案》的條款，保障涉及的人獲得適當(dāng)通知并有機(jī)會(huì)被聽取陳述，是程序公正的最一般的要求。即使如此，聯(lián)邦最高法院在“馬休斯訴埃爾德里奇案”（1976年）以后正當(dāng)法律程序分析保持了極大的靈活性。在具體的案件中，如何判斷所采取的程序是否滿足正當(dāng)法律程序的要求？法院在早期采用一種被稱為“歷史判斷模式的方法，將制憲者的原意作為程序正當(dāng)性的判斷依據(jù)。⑧在“馬休斯訴埃爾德里奇案”中，最高法院確立了一種新的、靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它判斷程序正當(dāng)性的依據(jù)是：“第一，受官方行動(dòng)損害的私人利益；第二，通過所采用的程序造成錯(cuò)誤地剝奪該利益的危險(xiǎn)，以及附加的或替代的程序保護(hù)的可能價(jià)值，如果有這方面的價(jià)值要考慮的話；最后，政府的利益，包括有關(guān)的職能，以及附加的或替代的程序法規(guī)定所造成的財(cái)政和行政負(fù)擔(dān)�！盵9]（135頁））我國有人將這一新的判斷標(biāo)準(zhǔn)稱為“利益衡量模式”，[3]（68頁以下）而美國學(xué)者稱之為“三部分檢驗(yàn)法”。[9]（135頁）這一判斷模式是目前聯(lián)邦最高法院有關(guān)正當(dāng)程序判斷的主導(dǎo)模式，盡管它也招致了許多批評(píng)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，最高法院對程序正當(dāng)性的判斷可以因案而異，具有很強(qiáng)的主動(dòng)性、靈活性。最高法院正是籍此隨時(shí)根據(jù)社會(huì)的變化及時(shí)進(jìn)行政策調(diào)整，從而不斷獲得權(quán)力，提高地位，并最終成為美國憲政制度的核心。然而，對最高法院的這一趨向并非沒有限制，如，就刑事案件而言，程序性正當(dāng)法律程序保障被告人至少享有如下程序性權(quán)利：（1）通知指控罪名的權(quán)利；（2）受審的權(quán)利；（3）由辯護(hù)律師辯護(hù)的權(quán)利；（4）對指控罪名答辯的權(quán)利；（5）與指控人和證人當(dāng)面對質(zhì)與辯論的權(quán)利；（6）拒絕自認(rèn)犯罪的權(quán)利；（7）出示被告人證人的權(quán)利；（8）無罪推定的權(quán)利，即被告人被視為無罪，除非法庭在審判期間根據(jù)實(shí)質(zhì)證據(jù)證明被告人有罪；（9）獲得判決書的權(quán)利；（10）上訴的權(quán)利。[14](8頁)又如行政法領(lǐng)域，在正當(dāng)程序訴訟中最經(jīng)常地予以審核的程序權(quán)利包括：（1）事前的通知和聽證的權(quán)利；（2）獲得審判形式的聽證的權(quán)利；（3）律師辯護(hù)權(quán)；（4）由公正無私裁決人進(jìn)行裁決的權(quán)利；（5）獲得調(diào)查結(jié)果和結(jié)論的權(quán)利。[15](131-145頁)對以上任何一項(xiàng)權(quán)利的剝奪，都將導(dǎo)致裁決無效。
叁 正當(dāng)法律程序的憲政意義
正當(dāng)法律程序，在美國憲法中只有兩條簡單的條文，而在司法實(shí)踐中卻發(fā)展出了豐富而且具有特別重要意義的理論體系，形成了美國憲政制度的重要特色。美國憲政中正當(dāng)法律程序的理論與實(shí)踐，在以下幾個(gè)方面給我們當(dāng)今的憲政建設(shè)提供了啟示：
1、對權(quán)力的程序制約，是現(xiàn)代憲政的重要原則和發(fā)展趨勢。美國的憲政制度比較徹底地貫徹了權(quán)力分立原則，無論是橫向的立法、行政、司法三權(quán)分立，還是縱向的聯(lián)邦、州、地方政權(quán)的權(quán)力分立，都是西方國家的典范。權(quán)力分立的原始意圖是對權(quán)力進(jìn)行制約即以權(quán)力制約權(quán)力。對權(quán)力如何制約呢？除了用憲法詳細(xì)規(guī)定各種權(quán)力的范圍并使各種權(quán)力行使者之間相互制約外，美國憲法還確立了以程序制約權(quán)力的原則，即不論何種權(quán)力的行使都必須遵循正當(dāng)法律程序。官方行動(dòng)與法律的一致性是法治的基本原則之一。在美國，維護(hù)這一原則的核心手段便是正當(dāng)法律程序。[16](246-247頁)甚至有人認(rèn)為，“在對各種可能的選擇謹(jǐn)慎地加以權(quán)衡之后精雕細(xì)刻出的程序，是保證一個(gè)文明社會(huì)認(rèn)為值得保護(hù)的所有不同權(quán)利最大限度地實(shí)現(xiàn)的唯一方法�！盵17]（107頁）正當(dāng)法律程序是對權(quán)力的根本性制約，是對權(quán)利的最低限度的保障。如果說權(quán)力分立為權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當(dāng)法律程序則是權(quán)力行使的邊界或底線。“現(xiàn)代憲法主要以程序?yàn)閷?dǎo)向”，[18]（6頁）程序的穩(wěn)定性被認(rèn)為是立憲政體的主要特征之一，[19](201頁)這意味著程序?qū)?quán)力的制約也應(yīng)當(dāng)是長期而穩(wěn)定的。當(dāng)今，我國上下都在談?wù)摗耙婪ㄖ螄ㄔO(shè)社會(huì)主義法治國家”，其實(shí)，法治的關(guān)鍵便是治權(quán)。但僅有依法治權(quán)或依法定程序是不夠的，因?yàn)�，法律�?guī)定的程序并不一定合理、正當(dāng)。我們必須在憲法中確立正當(dāng)法律程序原則，構(gòu)建一套完整、合理的實(shí)施制度，為權(quán)力的行使劃定一個(gè)邊界或底線。惟其如此，憲法規(guī)定的基本權(quán)利和自由才能得到有效的保障。
2、程序本位是現(xiàn)代憲政重要的價(jià)值取向和基本要求�！耙粋�(gè)社會(huì)的立憲正體的生存主要取決于基本規(guī)則及其實(shí)踐與該地大多數(shù)人民的行為、習(xí)慣和思想方式相一致的程序。”[19]（201頁）在美國，凡被認(rèn)定為違反正當(dāng)法律程序的立法、行為都被宣布為無效。也就是說，評(píng)價(jià)一個(gè)法律程序的唯一標(biāo)準(zhǔn)是程序本身的內(nèi)在品質(zhì)即程序是否正當(dāng)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在目的的手段的有效性，因此，程序具有價(jià)值上的獨(dú)立性。在美國憲法中，除了第五、第十四條修正案外，還有大量關(guān)于訴訟程序方面的規(guī)定。聯(lián)邦高等法院大法官W·道格拉斯（Douglas）評(píng)論說，“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實(shí)決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別�！盵16](221頁)在英國憲法中，程序問題也具有特殊的重要性，其最重要的憲法文件都與訴訟的原則、制度、規(guī)則有關(guān)，英國憲法甚至沒有關(guān)于公民實(shí)體的權(quán)利和自由的具體規(guī)定。[16](221頁)作為正當(dāng)法律程序在英國特有表現(xiàn)形式的自然公正原則甚至也被認(rèn)為是英國立憲體制的基本標(biāo)志。[20](45頁)長期以來，我國存在重實(shí)體、重結(jié)果而輕程序的觀念，并導(dǎo)致具體法律制度中程序規(guī)定零散、不科學(xué)、不合理普遍存在。在傳統(tǒng)觀念中，程序僅僅是實(shí)現(xiàn)某種特定外在目的的工具和手段，只有“依法定程序”的說法，而沒有“正當(dāng)法律程序”的概念。這與現(xiàn)代法治社會(huì)中程序本位觀念格格不入。程序本位是法治社會(huì)的基本理念之一，它是現(xiàn)代憲政的前提�？梢哉f，不樹立程序本位觀念，則不能建成法治國家。樹立程序本位的關(guān)鍵是在法律上、制度上完全、徹底地排除違反法律程序的立法、行為的有效性。
3、憲法中正當(dāng)法律程序條款的司法適用，是憲法司法化的重要途徑，是憲政與憲法發(fā)展的基本方式和動(dòng)力。美國憲法中正當(dāng)法律程序從兩條簡單的條文演繹成不斷發(fā)展、完善的理論并形成各種學(xué)說，是美國憲法經(jīng)由法院不斷地運(yùn)用于具體案件即憲法司法化的結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，在美國，過去40年左右是司法革命的年代，而對這場革命的解釋要從其憲法中尋找答案。因?yàn)�，美國“在過去的一個(gè)世紀(jì)里，憲法本身并沒有發(fā)生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實(shí)際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項(xiàng)修正案中兩句短語的解釋，即關(guān)于正當(dāng)程序原則和平等保障原則的解釋�！盵2]（16頁）正當(dāng)法律程序本身是憲法司法程序的一部分。憲法和其他任何法律一樣，正是籍此適用于具體案件才真正具有了生命力。正如有人指出的，“司法具有特殊的作用。它是從書本上的法到實(shí)際生活中的法之橋梁，是從原則轉(zhuǎn)化為實(shí)際規(guī)則的中介�！盵21]（4頁）正是憲法的司法化，美國憲法獲得了發(fā)展的途徑，成為了一部“活的憲法”。正當(dāng)法律程序的發(fā)展，僅是美國憲法在條文不變情況下獲得發(fā)展的一個(gè)典型的例證，其他許多條款也在司法實(shí)踐中獲得了極大的發(fā)展，如契約自由條款、平等保護(hù)條款等都是如此。正當(dāng)法律程序條款的司法適用，使美國憲法具有很強(qiáng)的適應(yīng)性，一方面它使憲法保持了較強(qiáng)的穩(wěn)定性，另一方面它又極大地容納了社會(huì)的發(fā)展，這使得憲法“舊的形式依然存在，但它們已經(jīng)充滿了新的內(nèi)容�！盵5]（62頁）“最成功的憲法是那些允許發(fā)展而又不常改變字面意義的憲法�！盵19](201頁)在我國，憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，憲法的發(fā)展，非常有限，已有的發(fā)展多半不是來自憲法本身及憲法實(shí)踐，而是來自政治及其他法律發(fā)展后的推動(dòng)作用。憲法的司法化，應(yīng)當(dāng)成為我國憲政建設(shè)中的重要議題；而憲法司法化的前提必須是健全、完善的憲法實(shí)施程序，當(dāng)然，其核心是確立正當(dāng)法律程序原則。
注釋
① 《民治政府》一書的作者認(rèn)為,要準(zhǔn)確弄清什么是正當(dāng)法律程序是不可能的。（見該書第209頁）
② 有人認(rèn)為，“法律的正當(dāng)程序”與“正當(dāng)法律程序”是有區(qū)別的，前者側(cè)重程序的形式合法性，后者強(qiáng)調(diào)程序的實(shí)質(zhì)正義性。（參見楊一平《司法正義論》第137頁）筆者認(rèn)為，這種區(qū)別其實(shí)并不存在，“法律的正當(dāng)程序”與“正當(dāng)法律程序”僅是due process of law的兩種不同譯法——中文表達(dá)的字面差異，而due process of law包含了上述兩層含義，這反映了兩種語言之間缺乏嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系。目前學(xué)界多將due process of law譯為“正當(dāng)法律程序”，并同時(shí)包含上述兩種含義。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)更可取。
③ 在美國法學(xué)中廢棄自然法的理由包括：1，當(dāng)代盛行的法學(xué)既非哲理的，也不是歷史的，而是社會(huì)學(xué)的；2，自然法是哲理的而不是法學(xué)的，其十分抽象的價(jià)值判斷不能具體地用于審理特定的案件；3，除非每個(gè)人的道德和經(jīng)濟(jì)觀念一致，并崇拜控制他們的單一權(quán)威，否則，自然法理論是無法運(yùn)用的；4，隨著憲法判決的增加，法官們現(xiàn)在無需援引自然法便可找到支持自己主張的判例。（參見《美國憲法判例與解釋》，第154—155頁）
④ 有關(guān)內(nèi)容參見《美國法律史》第56頁的論述。另，N·盧曼進(jìn)一步認(rèn)為：自然法的失墜是由程序來補(bǔ)償?shù)�。（見呂世倫主編《�?dāng)代西方理論法學(xué)研究》，第232頁）
⑤ 王希在《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實(shí)踐》（北京大學(xué)出版社2000年）一書中對此有更為明確的表述，“在判決中，他們（指聯(lián)邦最高法院的保護(hù)派大法官—引者注）經(jīng)常引用第五條修正案（保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)）和第十四條憲法修正案（正當(dāng)程序條款和特權(quán)及豁免權(quán)條款）來向新政法律挑戰(zhàn)�！保ㄒ娫摃�433頁）
⑥ 有關(guān)內(nèi)容參見《美國法律史》第183頁；另見《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實(shí)踐》第469頁。
⑦ 相關(guān)分析參見《美國憲法概論》第110-111頁有關(guān)內(nèi)容。
⑧ 關(guān)于歷史判斷模式，參見《憲法教學(xué)案例》第70頁有關(guān)內(nèi)容。
參考文獻(xiàn)
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