[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱33006次
論美國憲政下的正當(dāng)法律程序
四川省司法廳 謝維雁
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States
[摘 要] 正當(dāng)法律程序是美國憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對權(quán)力的程序制約等觀念，對我國憲政建設(shè)具有借鑒意義。
[關(guān) 鍵 詞] 憲法 憲政 正當(dāng)法律程序 檢驗標準
美國聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認為是美國法律的本質(zhì)所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當(dāng)法律程序至今未達成一致意見，①卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個案件的次數(shù)遠遠超過美國憲法其它條款的規(guī)定，[3](68頁)而成為美國公民權(quán)利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當(dāng)法律程序的理論和實踐已經(jīng)成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念。”[5]（46頁）“當(dāng)今世界任何一個追求文明與進步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西�！盵6]（137頁）看來，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認同。
壹 從程序性正當(dāng)法律程序到實質(zhì)性正當(dāng)法律程序
丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中說：“我所說的‘正當(dāng)程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命’�！薄拔宜f的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認，即‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)’�！盵7]（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達為：due process of law。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕�！边@一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對封建貴族加以保護。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規(guī)定，與后來的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的�。Ｃ绹钤纭⒆钔暾�(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪�！盵3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯(lián)邦憲法第一次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話——“我所說的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”——是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當(dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（procedural due process）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎�，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等�！盵7]（前言）在這種意義上，自然公正(natural justice)原則是正當(dāng)法律程序在英國的獨特表現(xiàn)形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權(quán)力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對負責(zé)調(diào)查的官員所提出的報告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭議各方有權(quán)得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機制。當(dāng)政府剝奪一個人已經(jīng)獲得的生命、自由或財產(chǎn)利益時，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性�！盵9]（128頁）或者說程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時，他便只是把正當(dāng)法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當(dāng)法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護的權(quán)利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機關(guān)對私人財產(chǎn)的影響問題�！盵3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決�！盵1]（209頁）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪兀吭诼?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款。“什么是正當(dāng)?shù)倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么�！边@要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機會被聽取陳述�！盵1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標準。[8]（57頁）程序性正當(dāng)法律程序的實質(zhì)是一種最低限度的程序保障。
然而，早期的（程序性）正當(dāng)法律程序是建立在一種可疑的理論基礎(chǔ)之上的。權(quán)利法案的目的是為了“通過規(guī)定在例外的情況下權(quán)力不應(yīng)當(dāng)行使或不應(yīng)以某一特定的方式行使，對權(quán)力加以限制和限定。”[10]（35頁）權(quán)利法案特別是（程序性）正當(dāng)法律程序并不能全部達成這一目標，這時對政府權(quán)力特別是立法機關(guān)的權(quán)力的實質(zhì)性限制依賴于自然法。1909年，迪安·龐德寫道：“我們必須記住，自然法是《權(quán)利法案》的理論根據(jù)，”“憲法貫穿了自然法的觀念”。[11](145頁)后來隨著坎特著作的出版，出現(xiàn)了對自然法的懷疑，自然法理論隨之式微。③憲法的核心從自然法的理論迅速轉(zhuǎn)向包含在正當(dāng)程序條款中的明示的限制。④正當(dāng)法律程序的含義獲得了實質(zhì)性的發(fā)展，以致不論從實體法還是從程序法的觀點看，個人權(quán)利都是由正當(dāng)法律程序保護的。實質(zhì)性正當(dāng)法律程序(substantive due process)是對聯(lián)邦和州政府部門立法權(quán)的一項憲法限制，即“對行使政府權(quán)力做什么加以限制”，“同法律的內(nèi)容有關(guān)”，主要限制立法部門。[1]（211頁）它是指一項“不合理”的法律，即使是恰當(dāng)?shù)赝ㄟ^了，恰當(dāng)?shù)貙嵤┝耍允沁`憲。它要求任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產(chǎn)的法律不能是不合理的、任意的或反復(fù)無常的，而應(yīng)符合公平、正義、理性等基本理念。
實質(zhì)性正當(dāng)法律程序的概念首先是由州法院的判決確立起來的。最引人注目的是紐約州上訴法院的判決，其中最為著名的是1856年懷尼哈默訴人民案的判決。該案起因于一項紐約州禁止出售非醫(yī)用烈性酒并禁止在住所之外的任何地方儲放非用于銷售的酒類的法律，紐約州法院認為，“該法的實施，消滅和破壞了這個州的公民擁有烈性酒的財產(chǎn)權(quán)”，這恐怕與正當(dāng)程序條款的精神不符。[10]（56頁）這一判決的意義在于紐約州法院用實質(zhì)性正當(dāng)法律程序代替了自然法，對立法權(quán)進行實質(zhì)性的制約。9年后聯(lián)邦最高法院在威尼訴哈默案中首次將正當(dāng)法律程序條款作為實體法條款使用。[3]（64頁）至此，正當(dāng)法律程序開始成為一種防范立法機關(guān)對私人財產(chǎn)權(quán)不合理干涉的有力工具。1866年，國會提出了第14條憲法修正案，1867年該修正案被宣布生效。紐約州法院審理懷尼哈默案的推理最終為包括聯(lián)邦最高法院在內(nèi)的美國法院所普遍采納，正當(dāng)法律程序成為了一項真正的憲法制度。第14條修正案是劃時代條款，“代表了一場真正的憲法革命”。[10]（114頁）其后果之一便是實現(xiàn)了公民權(quán)利的聯(lián)邦化，[10]（105頁）即使權(quán)利法案的各項基本權(quán)利“加以并入”并使之適用于各州。1968年，在鄧肯訴路易斯安那州案中，聯(lián)邦最高法院裁定，一項從權(quán)利法案中“吸收來的”保障要按它制約聯(lián)邦政府的同樣程度和同樣方式來制約州。[9]（101-102頁）從單純程序性正當(dāng)法律程序到同時兼含實質(zhì)性正當(dāng)法律程序的演進過程，揭示了：第一，美國憲法的條文具有高度概括性、抽象性和包容性，雖然仍是憲法第五條、第十四條修正案的條文，卻前后包含截然不同的含義，甚至不同的憲法內(nèi)容，在保持憲法條文不變的情況下，憲法內(nèi)容發(fā)生了極大的變化。這是美國憲法發(fā)展的主流方式，它是美國憲法歷200余年而能保持其穩(wěn)定外觀的根本原因，也是美國憲法具有靈活性特征的關(guān)鍵。第二，隨著聯(lián)邦最高法院權(quán)力的擴大，需要對國家權(quán)力依制衡原則重新配置，從而使三權(quán)分立制度更趨合理、穩(wěn)定、平衡。憲法內(nèi)容的上述發(fā)展基本上是由法院來完成的，它是法官運用特定時期的憲法理論對憲法條文進行解釋的結(jié)果。這種憲法解釋的權(quán)力是馬歇爾的聯(lián)邦最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中確立的，對憲法的解釋及在此基礎(chǔ)上建立起來的違憲審查制度，使美國法院獲得了三權(quán)分立體制中最實在的權(quán)力。第三，人權(quán)保障得到加強。就公民而言，他不僅可以就司法和行政中程序性權(quán)利請求法院保護，而且還可以就聯(lián)邦及州的立法請求法院進行違憲審查，以保障其實體權(quán)利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救濟。
貳 正當(dāng)法律程序的實踐檢驗標準
（一）實質(zhì)性正當(dāng)法律程序的司法檢驗標準
1、理性基礎(chǔ)檢驗標準
理性基礎(chǔ)檢驗標準是一種最低層次的審查標準。這一標準主要適用于經(jīng)濟案件中。企業(yè)界歷來在憲法中尋找依據(jù)，以便保護其財產(chǎn)免遭州的經(jīng)濟管制和干預(yù)。憲法上常被引用來支持這一保護的章節(jié)就是第十四條修正案的正當(dāng)法律程序。[9]（103頁）在早期，聯(lián)邦最高法院占主導(dǎo)地位的觀點是：在經(jīng)濟案件中司法部門對立法部門的判斷應(yīng)持尊重態(tài)度。[9]（105頁）在羅斯�！靶抡睍r期，最高法院堅持一種激進的正當(dāng)程序哲學(xué)，常常以違反正當(dāng)法律程序為由宣布“新政”立法違憲，⑤導(dǎo)致羅斯�？偨y(tǒng)在1937年2月向國會提出了改組聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦司法系統(tǒng)的法案。羅斯福改組法院計劃雖未獲成功，但聯(lián)邦最高法院從1937年4月開始，法官們對每一個提交給他們的新政法令都采取支持態(tài)度，其中包括一些基本類似于過去被宣布為無效的新政法令。[10]（180頁）聯(lián)邦最高法院的這一轉(zhuǎn)變，史稱1937年憲法革命。1937年以后，最高法院審慎地拋棄了激進的正當(dāng)程序哲學(xué)，認為只要是“為了社會利益而頒布的法令，都是符合正當(dāng)法律程序的”，⑥并且從“司法尊重很快轉(zhuǎn)變成在經(jīng)濟管制案件中完全取消審查�！盵9]（106頁）最高法院聲稱：“立法機關(guān)是否把亞當(dāng)·斯密、赫伯特·斯賓塞、凱恩斯爵士或其他一些人的學(xué)說當(dāng)作教科書，與我們的判決并無關(guān)系”;[10]（184頁）“一部憲法無意體現(xiàn)一種具體的經(jīng)濟理論，無論它是家長制理論，公民與國家的有機關(guān)系理論，還是自由放任理論”。[5]（48頁）雖然如此，理性基礎(chǔ)檢驗標準在名義上仍然存在，法院用以審查社會經(jīng)濟法律時，先假設(shè)該法律合憲，而“把證明該法律與所允許的政府利益沒有任何理性關(guān)系的舉證責(zé)任放在提出質(zhì)疑的一方的肩上”。[9]（106頁）理性基礎(chǔ)檢驗標準在最高法院審理經(jīng)濟案件中的變遷，標明正當(dāng)法律程序在這一領(lǐng)域的衰落，其實質(zhì)是在相互分立的三權(quán)之間對經(jīng)濟領(lǐng)域立法權(quán)力的重新配置——最高法院采取了退讓的辦法以維持三方均衡。不過，“法院在經(jīng)濟領(lǐng)域退讓的東西，正是它在其他領(lǐng)域新獲得的東西，其中最為顯著的是公民基本權(quán)利和自由之保護領(lǐng)域獲得的東西�！盵2]（13頁）法院在對涉及公民基本權(quán)利和公民自由的立法采取了嚴格的檢驗標準。
2、嚴格檢驗標準
如上所述，嚴格檢驗標準針對的是聯(lián)邦或州對個人基本權(quán)利進行限制的立法。在理性基礎(chǔ)檢驗標準的情況下，一項法律只要與所允許的政府目標之間有理性關(guān)系，就能得到法院的維護。而在嚴格檢驗標準情況下，僅有理性關(guān)系是不夠的，還要求政府必須確定，該法是嚴格地適應(yīng)緊迫或重大的政府利益的。[9]（109頁）但是，嚴格檢驗的標準并非始終如一，一般地講，可以說隨著對被保護權(quán)利施加的壓力越大，就越強烈地要求政府申述理由。[9]（110頁）嚴格檢驗所針對的個人基本權(quán)利包括兩部分：一是法明示的權(quán)利和從憲法文本中引伸出來的權(quán)利，二是司法上產(chǎn)生的權(quán)利。[9]（127頁）任何一項針對個人基本權(quán)利的立法的違憲審查申請，都要證明權(quán)利是憲法明示或引伸出來的，否則，很難得到法院的同情。對于如何確定《憲法》條文中引伸出來的權(quán)利，存在著很大的爭議。一種觀點認為通過對憲法本身的解釋來找出憲法權(quán)利。一種觀點認為在憲法條文之外存在著憲法原則或準則，通過這些憲法原則或準則可以發(fā)現(xiàn)和形成憲法外的基本權(quán)利。確定憲法外基本權(quán)利的依據(jù)包括：其一是依靠傳統(tǒng)和習(xí)慣得來的價值觀，其二是一種動態(tài)方法確定那些包含在有秩序自由的概念中的價值觀。⑦總之，在司法實踐中確立起來的嚴格檢驗標準，體現(xiàn)了聯(lián)邦法院對人權(quán)給予嚴格保護的積極態(tài)度。
3、中間層次檢驗標準
這一檢驗標準介于理性基礎(chǔ)檢驗和嚴格檢驗標準之間，主要針對的是婚姻和家庭權(quán)利。對婚姻、家庭權(quán)利之所以采用中間層次檢驗標準，是因為在性質(zhì)上，婚姻、家庭權(quán)利對于個人的意義介于經(jīng)濟權(quán)利與個人基本權(quán)利之間，“一項利益是否受正當(dāng)程序的保護，取決于該項利益的性質(zhì)，不取決于該項利益對個人的重要性。”[1]（210頁）最高法院一面聲稱“本法院始終認為，個人對婚姻和家庭生活方面的選擇自由是受第十四條修正案正當(dāng)程序條款保護的自由之一�！保�1974年克利夫蘭教育委員會訴拉費勒案）[9]（122頁）最高法院同時又主張：法律必須服務(wù)于“各種重要的政治目標，并且必須與這些政府目標的實踐具有實質(zhì)性的聯(lián)系。”[12]這說明，對婚姻、家庭權(quán)利方面的立法的司法審查中，只要該立法與政府目標具有實質(zhì)性的聯(lián)系就能得到法院的維護，而不要求該立法嚴格地適應(yīng)緊迫的、重大的政府利益。
（二）程序性正當(dāng)法律程序的實踐標準
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