[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱61980次
1.債權說
田中二郎認為“公物占用權具有對于公物主體公法上債權之性質。因系公權的一種，即受公益的制約；因系債權的一種，于公物廢止時，即不得以自己之權利對抗第三取得人」（注五十五）（注五十六），亦即公物占用人依該特許之內(nèi)容或所附條件而負有種種公法上義務（注五十七），故公物占有人不能對第三人有任何主張。
2.物權說
此說認為公物占用權系屬物權，其內(nèi)容具有財產(chǎn)權之性質，與私權所不但能準照私權一樣移轉，于第三者侵害其使用權時，亦可請求民事上之害賠償。日本實務亦有持此見解者（注五十八）。
（三）小結
以上之爭執(zhí)，持公權說者往往又兼采債權說，持私權說者通常亦兼采物權說。然者，采公法債權說者，通常系從公物占用權之成立與管理的層面著眼。而自權利的實體觀察，吾人又難以否認其具私法上物權的性質。蓋公物占用權具有人的專屬性，其占有內(nèi)容復具有經(jīng)濟性故也，故此問題應就公物占有權成立的內(nèi)部關系與外部關系個別判斷，因此，此種公權債權說與私權物權說的爭執(zhí)即有學者認為并無實益（注五十九）。
事實上，如河川特許利用權之取得固具有公權性質，唯因其亦有排他內(nèi)容，故亦具物權性質（注六十），換言之，采公權說，亦非無兼采物權說之例。觀之我國漁業(yè)法及水利法亦可得佐證，我國漁業(yè)權須經(jīng)核準始享有之，并負有公益義務（漁業(yè)法§3、§12、§28），而屬一種公權，但依同法第十條準用不動產(chǎn)物權規(guī)定的結果，則漁業(yè)權即兼具公權與物權之性質（注六十一），從而得以之為財產(chǎn)權標的而收益（誹六十二）。又水權，系指依法對于地面水或地下水取得使用收益之權，其取得應經(jīng)核準，并經(jīng)登記始生效力（水利法§15、§18、§38、§27等各條），由于水權經(jīng)濟因素與一般公共利益有重大關系，立法論上應屬公權（注六十三）。唯在一定情形下，水權具有排他陸（水利法§20），是又具有物權的特性，且水利亦得作為財產(chǎn)權而與他水權人交換（水利法§19一l），是公物占用權亦不乏屬于公權而兼具私權性質者（注六十四）。
故探究公物占用權性質，宜就個別法律關系為之，非可一概而論，致失其正鵠。
三、一般利用與許可利用之性質
一般利用又稱普通利用或自由使用，一般認為是公物設置目的的反射效果。而許可利用，旨在防止公共秩序受到妨害，以調整各利用人之關系，其本質上，一般亦認為只是反射利益并非因禁止的解除或條件的附加而予設定權利。故二者本質上無分軒輊，（注六十五），故以此并論。該下為行文方使，僅稱一般利用以概括二者。
一般利用之性質，傳統(tǒng)與新近見解大異其趣，茲述之如下：
（一）傳統(tǒng)見解—反射利益說
傳統(tǒng)上認為一般公物的利用只是公物設置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情況下得平等地自由使用公物以增進其生活便利而已，并非賦與利用人以權利，使其得對抗公物主管機關或對第三人主張侵“權”行為。
此乃自西德傳統(tǒng)公法學者G. Jellinek（六十六）以來的見解。亦為我國（注六十七）及日本學者（注六十八）所繼受。
（二）常新近見解—權利說〈法律上值得保護利益說）
由于反射利益說對一般人的利用狀態(tài)的侵害，不能提供救濟之道，日本新近有關公物法之發(fā)展，亟思建立一般利用系屬一種權利的理論，此乃受西德新近公物法的理論及美國公共信托理論的影響。此種見解一反傳統(tǒng)的立場，不再認為利用者只是行政的客體，而漸將利用者“行政主體化”，此有助于公物利用受到侵害之救濟。有四種理論就此提供基礎：
1.平等權構成論
此理論系依日本地方自治法所建構，該法第十條第二項規(guī)定“居民依法律規(guī)定，有平等享受所屬普通地方公共團體提供役務之權利，……」（昭和38年修正前系規(guī)定：[居民有共用財產(chǎn)及營造物之權利」）此理論認為，依該規(guī)定，住民即有平等的公物利用權。
對一般利用的侵害，即屬平等權的侵害，故應合理地對平等權侵害予以救濟。此說否認傳統(tǒng)見解之認為“有平等享受役務提供之權利，只是一種基于法律規(guī)定的反射利益」，并進而認為此權利乃各居民與其他居民得相同地利用公物之地位，與共用權系利用財產(chǎn)之事無關。此之利用，很明顯地，各居民應有同等的地位。如就公共設施之利用為居民不平等對待，不啻已違反（日本）憲法第十四條第一項平等之規(guī)定，應認為得提出訴訟。若不正式地承認公物利用是一種直接的權利，而恣意地為不平等的解釋，現(xiàn)實上即
會減少救濟之機會（注六十九）。
本文認為，援引平等權作為公物利用的救濟基礎，用心固佳，但似未見妥當。蓋平等具有兩面性格，一為平等權，一為平等原則。平等原則僅是作為法律上之原則，是客觀存在的法（objektives Recht），并非賦與人民主觀的權利。至平等權則為憲法上所保障的基本權，已屬主觀的權利（subjektives Recht）。主張平等“權」受侵害時，必意味著有另一與之結合的基本權受侵害，例如“考試」平等權、“受教育」平等權；但若平等與非基本權之權利結合時，則平等僅屬平等原則而已，換言之，平等原則雖有拘束國家權力運作之效力，但此時縱國家權力違反平等而為恣意的處遇，即不能稱為“侵害權利」，例如行政機關未平等地取締違建或違規(guī)攤販，就被取締者而言，不容主張其平等權受到侵害（注七十）。而公物的一般利用，解釋上應不屬基本權，故欲以平等權作為公物一般利用的救濟依據(jù)，理論上容有商榷之馀地。而未若直接承認公物利用的權利性。故縱日本地方自治法第十條第二項有規(guī)定“平等享受……役務之權利”，但其所稱之平等仍只是具有平等原則之客觀意義，尚非主觀平等權之表現(xiàn)。故此種理論是否妥當，仍值得商榷。
2.自由權構成論
此說認為公物之利用乃公物得自由使用，由此構成自由權而可視為私權，對之違法侵害，自可提起訴訟。此說認為傳統(tǒng)視“對各人公物一般利用之違法侵害不過是一般自由權的侵害，而非公物利用權的侵害」（注七十一）并不可采，蓋其視公物利用僅為一種自由權或公權（注七十二）。
實務上日本最高裁判所于昭和39、1、16之判決已承認一般利用亦足以成為私法上侵權行為之客體，該判決（注七十三）認為“地方公共團體所開設的村道，本村或他村之人民在不侵害他人利益或自由的范圍內(nèi)，有應自己生活需要之自由利用權（參日民§ 710）。姑不論此種通行權是從公法機關而來，但系個人行使日常生活中各種權利所不可或缺，民法對之當然要加以保護，故村民此種權利受侵害時，即有侵權行為之問題。當此種侵害繼續(xù)時，其有排除請求權自不待言」，此判決乃將公物利用的自由權視為民法上之權利，對之侵害堪以成立民法上之侵權行為，而有妨害排除請求權（注七十四）。
又在國家對此種公物一般利用的侵害案件上，東京地裁曾于“國立橫斷步道橋（天橋）事件”，認為一般人因道路通行權受機關不法侵害，得有訴之利益：“因為設置，不但妨害原來的道路通行權，亦因車輛交通流量及速度的增加，伴隨廢氣的排受，會損害健康，破壞風景美觀，環(huán)境權即遭侵害，就此而言，其當事人適格并無欠缺」（注七十五）。此種見解頗為新穎，尤其將道路使用的自由權解為道路通行權，進而引用“環(huán)境權」之新理念頗受矚目（但其請求停止執(zhí)行因不符合要件而被駁回），唯本案后來于同院第一審本案判決及東京高等法院（注七十六）中仍受駁回判決，駁回見解認為天橋的設置，于日常生活上尚未逾越其應忍受之限度而使蒙受特別的不利益，“無論如何不能認為是破壞人類的生活環(huán)境，而逾越其所應忍受的限度」，故無請求撇銷之法律上利益（注七十七）。
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