[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱61990次
（1）公物警察許可利用：如興修房屋或其他工程，經(jīng)許可者，始得使用道路，但仍不得超出限制，又在道路樹立石牌、廣告、舉行賽會、擺筵、演戲皆須警察機(jī)關(guān)之許可（道路交通安全規(guī)則§141-§142），但此種許可旨在解除一定限制（注三十三）。
（2）物管理許可利用：例如進(jìn)入公園之門票、進(jìn)入展覽會場之入場券，或會議之旁聽證，旨在設(shè)定一定限制，以調(diào)和利用人間可能發(fā)生之沖突。
傳統(tǒng)上，皆認(rèn)為此二者并非設(shè)定權(quán)利行為，只是對不具備條件者禁止其利用，對具備條件者解除其限制，其所產(chǎn)生之效果不具權(quán)利性質(zhì)，僅系使公物得自由使用而已，與一般自由使用無異（注三十四）。
又許可利用須為一時的利用，非繼續(xù)、獨(dú)占地排除他人利用，否則即屬公物利用之特許（注三十五）。
利用之許可，是否屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量，亦有爭論，史尚寬認(rèn)為“系自由裁量，然須審查其特別使用，是否違反該公物之公共使用或公益」（注三十六），但日本亦有學(xué)者（注三十七）認(rèn)為，基于公物管理權(quán)之許可利用，于有妨礙他人共同利用時，為調(diào)和其利用關(guān)系，一般地禁止其自由使用，于特殊的場合，乃不外解除其禁止。從而，依該公物之本來機(jī)能本應(yīng)供公用而為公物之許可利用者，行政機(jī)關(guān)即應(yīng)受拘束，而屬法規(guī)裁量。日本實(shí)務(wù)上，最高裁判所就皇居外苑使用案亦持相同見解（注三十八）。
（三）特許利用（Verleihung des Sonderrechts）
特許利用乃公物管理機(jī)關(guān)在特定的公物上，為特定人設(shè)定公法上的特別利用權(quán)，使其得繼續(xù)占有利用，并得排除他人利用之謂，亦稱公物占用權(quán)（注三十九），例如特許瓦斯管理設(shè)于地下，電線桿之架設(shè)，河川上設(shè)立發(fā)電設(shè)施等。
公物特許利用通常具有繼續(xù)且排他的狀態(tài)，例如我國漁業(yè)法第十三條規(guī)定“非公用水面而與公用水面連成一體者，其漁業(yè)之經(jīng)營，經(jīng)該主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，得限制或禁止他人漁業(yè)之利用」，水利法第二十條亦有規(guī)定，用水標(biāo)的順序在先者，有優(yōu)先用水權(quán)。
特許因系基于公物管理權(quán)所產(chǎn)生，故在公物管理便宜上，有時并課以特許利用人負(fù)擔(dān)，其負(fù)擔(dān)約有如下幾類：
1.繳納使用費(fèi)：例如漁業(yè)法第二十六條規(guī)定：“主管機(jī)關(guān)為漁業(yè)經(jīng)營之核準(zhǔn)或辦理漁業(yè)登記，得向申請人征收漁業(yè)執(zhí)照費(fèi)或登記費(fèi)”，水利法第八十四條亦規(guī)定可徵收水權(quán)費(fèi)。
2.除害設(shè)施或損害補(bǔ)償義務(wù)：例如漁業(yè)法第四十條規(guī)定“該管主管機(jī)關(guān)對于在水面一定區(qū)域內(nèi)所安設(shè)之工作物，認(rèn)為有妨害魚類之通路時，得令除去其妨害」，水利法第七十九條亦有類似規(guī)定。
3.修筑負(fù)擔(dān)：例如水利法第四十九條規(guī)定：“興辦水利事業(yè)人經(jīng)辦之防水、蓄水、泄水工程應(yīng)注意歲修維護(hù)，定期整理或改造，其附屬建造物并應(yīng)普遍檢查或更新」。
4.特許利用權(quán)之期限：例如漁業(yè)權(quán)最短不得少于三年，最長不得逾十五年（漁業(yè)法§29），水權(quán)之核定亦有一定期限（水利法§35：三）。
至于此種利用之特許，其性質(zhì)如何，一般認(rèn)為原則上系自由裁量，“屬于公物管理機(jī)關(guān)之職權(quán)，而不屬于警察官署，因警察官署僅有維持秩序之權(quán)限，而無代表公物所有人之權(quán)限。管理機(jī)關(guān)對特定人為特許利用之聲請，其許可與否，原則上屬于自由裁量。即除法律就其特許之條件有特別規(guī)定，在聲請人有請求權(quán)利，其許可與否，管理機(jī)關(guān)得任意為之，此時其聲請之拒絕，固不得視為權(quán)利之侵害（注四十）。
例外地，公物管理機(jī)關(guān)之特許，仍有其限制（注四十一）：
1.消極限制：
公物利用特許之限制，一為不使公益（公物存立之目的）受到損害；二為不使第三人原存在于該物之既得權(quán)受到侵害。
2.積極限制：
某些情形下，應(yīng)負(fù)積極予以特許之義務(wù)，例如我國水利法第二十三條規(guī)定“水道因自然變更時，原水權(quán)人得請求主管機(jī)關(guān)就新水道指定適當(dāng)之取水地點(diǎn)及引水路線，使用水權(quán)狀內(nèi)額定用水量之全部或一部�！�
由是可知，特許行為既非完全自由，則于上述限制的范圍未嘗不可視為法規(guī)裁量（注四十二）。
（四）習(xí)慣利用（注四十三）
所謂公物的習(xí)慣利用，指未經(jīng)特許，僅依習(xí)慣承認(rèn)特定人在公物上有特別利用權(quán)之情形，常見于公流水及其他自然公物，因在自然狀態(tài)上，即可供公眾利用，故附近居民恒以其為天與利益，不俟許可而利用之·例如漁業(yè)法第五條規(guī)定“本法所稱入漁權(quán)，并指依契約或地方習(xí)慣，進(jìn)入專用漁業(yè)權(quán)之漁場內(nèi)，經(jīng)營其全部或一部漁業(yè)之權(quán)」，換言之，入漁權(quán)有契約入漁權(quán)與“習(xí)慣入漁權(quán)”。
因習(xí)慣所取得之公物利用權(quán)，類似特許利用權(quán)，具有繼續(xù)性，但未必有絕對的排他性，以公的流水而論，學(xué)者僅承認(rèn)沿岸某地域內(nèi)之居民為飲料之用，農(nóng)地所有人灌溉之用，水車所有人為水車運(yùn)轉(zhuǎn)之用或森林所有人為流送木材之用有使用流水之習(xí)慣時，得依習(xí)慣取得公水利用權(quán)，但在不妨其目的的范圍內(nèi)，自無禁止他人使用公水之權(quán)利。
（五）私法利用
公物本具有公共性，就之是否可成立私法上利用關(guān)系，前此非無爭論。唯通說認(rèn)為在不妨公共利用的目的下，管理者非不得與第三人設(shè)定私法上之利用關(guān)系，例如在車站埠頭設(shè)立餐廳、福利社、停車場內(nèi)設(shè)置商店、火車公車上之刊登廣告等。我國國有財產(chǎn)法第三十二條即規(guī)定“公用財產(chǎn)應(yīng)依預(yù)定計劃及規(guī)定用途或事業(yè)目的使用」，則不違反其目的而與第三人締結(jié)私法上利用關(guān)系，應(yīng)非法所不許。
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