[ 劉建昆 ]——(2009-11-30) / 已閱33720次
公物供人民之共用者，人民究得以如何之方法使用之乎?則除有特別之規(guī)定而外，但由地方的習(xí)慣，與社會一般的見解定之。
公物之管理權(quán)者，或警察官署，雖得根據(jù)其管理機或警察權(quán)，而限制其使用之方法，設(shè)無此種特別之限制，則認(rèn)為人民于地方的習(xí)慣，及社會一般的見解，所許容之范圍內(nèi)，得自由使用之也。至其使用方法，則雖在同種之公物，亦不一致。例如道路，雖以供公眾交通之用;為主目的，但未必于交通之外，即絕對不準(zhǔn)供其他之用。在交通不頻繁之場所，即在道路上游戲，工作，納涼，或停車，亦認(rèn)為可許容之事。其他如河川，除航行舟筏而外，則洗濯，水泳，徒涉，漁釣等之使用方夫，倘不在特加禁止之列，亦一般許容之。又如海濱，除供通行而外，亦可供曬網(wǎng)，擊舟，運動，游戲等之用，皆是也。而汲取河川之水、拾取海濱之石，采摘山野之花卉等，雖屬于采取財物之行為，然從社會一般的見解，只須在不致于公物之實質(zhì)，加以實害，則亦認(rèn)為包含于自由使用之范園內(nèi)者也。但設(shè)特別之設(shè)備，而繼續(xù)占有公物，則為令他人不能共同使用之行為，殊與共用之性質(zhì)相反，故除依特別之許可，得設(shè)定此種權(quán)利而外，（見次節(jié)）則不得為之耳。
依公物之共用，各人所享有之利益，有因各人之情事不同而異者。就中如居臨道路，或河川沿岸者，其所享之利益最大是也。然此際不能認(rèn)為彼等關(guān)于使用河川道路有特別之權(quán)利，不過因其居宅鄰近公物，事實上最占利益而止，非有特別之鄰地權(quán)（Anligerrccht）者可比。故不得因公物構(gòu)造之變更，或廢止公物之結(jié)果，致喪失其從前之利益，為毀損權(quán)利之訴。僅能于其有形之財產(chǎn)上，因此受損失時，發(fā)生損失補償之問題而巳。
二，公物管理權(quán)與公物警察權(quán)。一切公物，均為屬于公物主體經(jīng)營管理之物。而公物管理權(quán)，即根據(jù)其公物主體之權(quán)力而來者，故對于公物，而定其修筑及保存之方法，執(zhí)行工事，供公眾之自由使用，厘定其使用之范圍及條件，特許特定之人特別使用，徵收使用規(guī)費等。皆公物管理權(quán)之作用也。若公物警察權(quán)，則系本于國家之一般統(tǒng)治權(quán)之權(quán)利，以保護(hù)公物之安全，維持其公共使用之秩序為目的者也。二者權(quán)利之基礎(chǔ)不同，因之，行使其權(quán)力之機關(guān)，通常亦不能無異。公物主體，如系自治團(tuán)體，則自治團(tuán)體，雖有管理之權(quán)，至于警察權(quán)，則必由國家之官署行之。此際，管理權(quán)之作用，與警察權(quán)之作用，因執(zhí)行之機關(guān)不同，自不難于區(qū)別。惟在國家為公物主體時，警察權(quán)與管理權(quán)，往往有屬于同一之機關(guān)者，此際，國家之作用，果本于何種之權(quán)力。舍依其作用之性質(zhì)而判斷外，固別無他道也。概言之，其作用若為非其物之所有者不能為之作用，乃本于管理權(quán)之作用，若其作用之目的，在于公物之保護(hù)，及自由使用之維持者，則非管理權(quán)之作用，而為警察權(quán)之作用矣。
公物管理權(quán)，與公物警察權(quán)，非必絕對而異其作用也，同一之作用，有依據(jù)管理權(quán)，或依據(jù)警察權(quán)，均得而行之者。如公物之使用方法之限制其例也。是故公物之管理權(quán)，與公物警察權(quán)之行使機關(guān)，若不同時，則兩機關(guān)間之權(quán)限分配問題，往往由是發(fā)生。其分配之方法，通常雖依法令而定，然關(guān)于同種之作用，兩機關(guān)之權(quán)限，互相重復(fù)之際，兩者之作用，既各獨立而有其效力，即不得不互相尊重其權(quán)限。例如管理權(quán)之機關(guān)，不得以警察官署所禁止之使用方法，許可他人之使用，警察官署，亦不得于管理權(quán)之機關(guān)所限定之使用方法外許可他人之使用是已。
對于違犯警察權(quán)之作用，與違犯管理權(quán)之作用者，其制裁及強制力有所不同也。本于警察權(quán)之作用，警察官署，得依警察上之權(quán)力手段，對于違犯者，或依罰則，而課以制裁。或以強制之手段，而強使其遵由，若本于管理權(quán)之作用，管理權(quán)之機關(guān)，對于違犯者，僅得拒絕其利用而已。除法律有特別規(guī)定者外，既不能加以處罰，亦無以實力而行強制之權(quán)。
三，警察上特別使用之許可。因公物支共用，須服從警察上之取締。故警察官署，得于法令之范圍內(nèi)，對于人民而為命令，禁止，或強制之處分。此等警察限制，內(nèi)容雖有種種，其最重要者，為關(guān)于公物之使用方法。試分述之，則有：
（1）因欲保護(hù)公物之物體之安全，對于足致破損之虞之使用方注之限制，或禁止。
（2）對于妨害公眾之自由使用之行為，而加以限制，或禁止。
（3）中對于足以危及使用者一己，或他人之行為，而加以限制，或禁止。
（4）因欲使一般公眾為有秩序之自由使用，而限制其使用之方法。
（5）因有較重大之公益上之必要，暫行停止其自由使用。
等之下命或強制。得因其情形之輕重，或絕對禁止之，或保留許可而禁止之。其在保留許可之禁止，則其使用方法，乃一般禁止者，只限于得有警察許可者方能適法為之。是為公物使用用之警察許可。（Permission d'occupation temporaire，Gebrauchserlaubnis）公物使用之警察許可，其性質(zhì)與普通之警察許可無異。公物之共用，由服從警察限制之結(jié)果而來之警察許可，并非設(shè)定特別使用權(quán)之行政行為，不過單承認(rèn)其使用方法，無警察上之障害，為之解除一般之警察禁止，而回復(fù)其使用之自由耳。其使用方法，本來限于公物主體所許容之自由使用之范圍，第因其使用，或致發(fā)生警察上障害之虞，故特由警察權(quán)加以限制，令其有受許可之必要而已。其以警察許可與否，不屬于官署之自由，若在公益上不發(fā)生障害時，則不得拒絕之，而不予以許可也。
四，共用之停止。公物之共用，有一時被停止者。共用之停止，有依警察權(quán)行之者，有依管理權(quán)行之者，由前之說，乃基因于警察上之必要，其性質(zhì)與其他之警察限制無異。如因火災(zāi)，而一時禁止附近處所之出入，對于瀕于傾圯之橋梁，而停止通行等是也。由后之說，雖原因于種種公益上之理由，就中最通常者，為改筑工事之進(jìn)行中，有不能不停止使用之狀態(tài)，或因一時供他種公物之目的之用，而暫行停止從來之自由使用等。前者，出于公物之保存或改良之目的。自該工事經(jīng)營之日，以迄完成之日，實際上有不能使用之障礙。此際，管理機關(guān)，得以停止公眾之自由使用，固屬無容疑之事。至于后者，乃屬于公益裁量之問題。即較諸從來之公益之自由使用，更有較重大之公益事宜，須利用該公物之時，管理機關(guān)，亦得于此必要之時期內(nèi)，暫行停止從來之自由使用。如以公園地之一部分，供博覽會會場之用是已。惟公物主體，如系公法人時，關(guān)于此點，依法律須服從于國家之監(jiān)督權(quán)者，非經(jīng)監(jiān)督機關(guān)之同意，則不得而行之也。
自由使用之一時停止，與公用之廢止不同。故在停止期內(nèi)，仍不失其公物之性質(zhì)。舉凡屬于公物之各種原則當(dāng)然概行適用也。
第七節(jié) 公物（三）特別使用權(quán)之設(shè)定
第一款 公物之特別使用權(quán)
公物不問其為供一般之共用與否，有時得為特定人設(shè)定特別使用之權(quán)利。使用權(quán)之設(shè)定（Concesssion d'occupation temporaire，Verleihung der songdernutzungsrechte)者，與一般共同使用者不同。公眾并無共同使用之自由，復(fù)與警察許可使用者，亦異。并非將警察上一般禁止之使用方法，特別許容之，乃系由公物之管理者，于公物之上，為特定人設(shè)定一定范圍之使用權(quán)也。恰與民法上之貸借，或使用貸借相類。其人依設(shè)定行為所定之限度，取得使用特定之公物之權(quán)利也。依警察許可之使用，在許容其使用一般禁止之使用方法時，亦頗與設(shè)定使用權(quán)相似。然是不過解除警察禁止耳，決非設(shè)定新權(quán)利也。其使用方法，本來包含于管理權(quán)者一般許容之共用范圍內(nèi)，第恐發(fā)生警察上之障.害，故特依警察權(quán)限制之，而令使用者有受許可之必要耳。其由許可而來之使用，其實為共用之一種（Gosteigertes Gemeingebrauch）使用權(quán)之設(shè)定，則與是異，乃許容全然不包含于自由共用范圍內(nèi)之新使用方法，即所謂真正意義之權(quán)利設(shè)定行為也。（例如于公共道路上設(shè)一時的賣店，舞臺，或堆集建筑材料等，只須得有警察上之許可，即可行之，若在道路上敷設(shè)軌道，建設(shè)候車室，埋設(shè)瓦斯管等，于長期間繼續(xù)的占用道路之行為，則除受警察官署之許可外，尚須向管理道路之官署，請求許可，方可行之也。因前者乃一時的使用，并非設(shè)定權(quán)利，故僅得有警察許可即已足。而后者乃繼續(xù)的占用，本在管理權(quán)者所不許容之一般共用范圍外，故必須得其許可，設(shè)定使用之權(quán)利，方能使用之也，兩者雖均以“許可”字樣行之，然其性質(zhì)，則一為解除一般禁止，一為設(shè)定權(quán)利，因大不相同也。）
于設(shè)定公物之特別使用權(quán)時，須將其權(quán)利在法律上之性質(zhì)，分為兩種。
一，其權(quán)利為公法上之權(quán)利，故不受民法之適用。若因其權(quán)利發(fā)生爭端時，則常作為行政事件辦理，不能由司法裁判所管轄處理之。
二，其權(quán)利為私法上之權(quán)利，一切均適用民法之規(guī)定。故關(guān)于其爭訟，亦屬于司法裁判所之管轄。
公物之特別使用權(quán)，以前者為常則。唯于公物之公用上無妨害之限度內(nèi)，得設(shè)定私法上之使用權(quán)而已。今先述公法上使用權(quán)之設(shè)定。
第二款 公物使用權(quán)之特許
為特定人于特定公物之上，設(shè)定公法上之特別使用權(quán)之行為，謂之公物使用權(quán)之特許。如于道路之上，敷設(shè)軌道，或豎立電柱，或于公之河川，施設(shè)水力電氣之工事等之特許，即其例也。
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