[ 劉建昆 ]——(2009-11-30) / 已閱33719次
第一款公物（或公用物）（les publica，domaine publie，offentlichcn sachen）
公物者，直接供公用之有體物之謂也。
團家或公共團體所經(jīng)營之公共的事業(yè)，不僅關于其事業(yè)之經(jīng)營，與私的事業(yè)，異其法律關系；且兩者之法律上之地位，亦不相同。因此等公共的事業(yè)，必須土地，及其他之物的設備，而此等物件，其目的在供公用，故與普通之物件所處之法律上之地位有別，而立于公法上特別之地位。因是，不得不論述公企業(yè)之外，更別為公物之研究。
公物與私物之別，非依其所有權(quán)者如何而定。雖屬于國家，公共團體所有之土地物件，若非直接供公用，惟以其金錢上之價格，為國家，或公共團體，經(jīng)濟上資本之一部者，（例如現(xiàn)金，有價證劵，貸地，未開墾地等）則原則上與私人之所有物，處于法律上同一之地位，而不具有公物的性質(zhì)。反是，即屬于私人所有之土地物件，若由國家，或公共團體借用，或受其寄讬，而以之供公用時，則具有公物的性質(zhì)，與國家，或公共團體，所有之公物無異。
公物與私物之區(qū)別，單依其所供用之目的而定。一切供用于公目的之物，關于其物之權(quán)利，因為其目的所拘束，在一定程度·具有公法上之地位，故其法律關系，亦與一般之物件不同。此兩者區(qū)別之點也。
公物有直接供公眾之自由使用者，是為公物中最重要之種類。例如道路，橋梁，公園地，河川，港灣，海面，海濱，及其附屬之物件，皆是也。此等公物，-得稱之為共用物（sachenim gemeingebrauch）使一般人民得因某種目的，自由使用之，即所以達其物之目的者也。
有不直接供公眾之自由使用，而供國家或公法人之公用者。如鐵路用地，車站，其他一切，因公企業(yè)而設之物的設備，要塞，軍艦，及其他一切之軍用物件，官署，公署，國會議事堂，其他一切，因公務而設之土地、物件等，皆屬之。此等公物，得稱之為行政物（verwaetungs-sachen）蓋為磚達行政上某種目的之手段，故不命一般人民公用之也。
公物之救念，與營造物之觀念不同，營造物之概念，乃系綜合一切供一定之公目的之手段，作為有繼續(xù)的存在之單一體而思考之之視念，非表示有體物之觀念。而公物之概念，則與是異。乃土地，及其他之有體物，在供一定之公目的之用時，所指示其物自身之觀念也。
公物雖為組成營造物之有形的要素之一，然非營造物自體也。
第二款 公物之成立
公物乃由國家，或公法人，用以供共用之物。故公物之成立，必須國家，或公法人，有以是供公用之意思；及該物件具備可以達此種目的之構(gòu)造。前者乃公物之意思的要素。后者則其形體的要素也。
第一 公物之意思之要素。公物之成立，須國家，或公法人，有以其物件，供公用之意思表示。惟自然公物（naturliche offent sachen）屬于一種例外。自然公物乃本于其天然之構(gòu)造，當然供公眾之自由使用之物之謂。如河川，湖水，海面之類，即其例也。此等物件，不必特別表示供公用之意思，國家只需放任之于自然，隨其天然之構(gòu)造，任諸一般之利用而已。自然公物，與空氣，光線，公海等，絕對不受人力之支配之無主物（rechtsunfahige sachen）不同，而仍屬于國家支配權(quán)之下。國家如欲全行廢止其公用，或加以人工，而變更其構(gòu)造，固非絕不可能之事。此等物件之供公用者，要以國家放任于其自然之目的之間為限耳。職是之故，自然公物，雖無須國家之積極的表示供公用之意思，然仍以國家消極的不禁止其公用為必要。就此點言之，則自然公物，亦不得不以國家之惹思，為其成立要素。不過其意思為默示的，而無明示的表示之必要耳。
自然公物而外之一切公物，其具有公物之性質(zhì)者，必以由公物主體，表示以該物件供公用之意思為要件，是謂公用之開始。（affectation classement;widmung indientstellung）惟此所謂思表示者，可以推測公物主體有以之供公用之意思之謂，非有法律行為之性質(zhì)也。其在共用物，自將該物件開放之，而供公眾自由使用之日，為公物之開始。其在行政物，以供特定之公用之時，為公物之開始。二者之中，不問何者，其行為要皆為事實上之行為，只須國家，或公法人，有將其物供公用之明示的，或默示的意思足已。
公物之公用開始行為，雖不過事實上之行為，然依此行為，而使該物件供特定之公目的之實用者;為法律上所決定，因之，其物件遂具有公物之性質(zhì)。
公用開始之決定權(quán)，屬于管理該物件之行政官署。此等行為，乃本于所有權(quán)之行為，該管理官署，不能以不屬于公物主體之所有物，而供公用也。但其物雖屬于私有，若由國家，或公法人，因供公用之目的借用之，或受其寄托，則本于其借用權(quán)，或受托權(quán)亦可行公用開始之行為耳。
第二 公物之形體之要素。公物之成立更以其物具備足供特定自的之用之適當構(gòu)造為必要。蓋特定之物件，欲使之具有公物之性質(zhì)，必須現(xiàn)實為供公用之物方可。當其物之構(gòu)造，尚未能與其目的相適合，實際上未足以供公用時，則國家雖有決定以是供公用之意思，亦僅屬公用開效之預定而己，非能即使其物成為公物也。
第三 公物之解除原因，亦與其成立原因相應。如公物主體，有廢止其公用之意思，或其足供公用之構(gòu)造，己經(jīng)滅失，皆足以使其公物之性質(zhì)因之消滅。此二者中，尤以公用之廢止（deaffctation， declassement，entwiemung，ausserdienseellung）為其通常之原因。公用廢止，惟依該公物之管理官署之決定，或依法律之所定，由該官署之監(jiān)督官署之決定，又或以是為行政訴訟之目的，經(jīng)行政裁判所之裁決，始得行之。至公用之一時停止，則與公用之廢止不同，不至因是而消減其公物之性質(zhì)也，如道路通行之暫行禁止是己。
公物因其構(gòu)造之滅失，致不堪公用者，亦公物之解除原因之一。然使其構(gòu)造而僅屬于一時之破壞，或障礙，則與公用之一時停止相同，公物之性質(zhì)，不因是而遽行消滅，雖在其修理中，仍不失為公物也。
第三款 公物之所有權(quán)
公物之所有權(quán)，不屬于國家，即屬于公法人。然亦有公物之主體（國家或公法人）只有管理權(quán)，而其所有權(quán)仍屬于私法人者。
第一，公物之所有權(quán)屬于國家或公法人者，此為最普通之事，一切公物，均為所有權(quán)之客體，不似空氣，光線，大洋等之無主物也。然對于河川，及其他公之流水，多有主張不能作為所有權(quán)之目的物者，但非有根據(jù)之說。因流水雖流動不息，不如固形體之有一定之實質(zhì)，然與所有權(quán)之客體，并無妨礙。所有權(quán)初不限于為支配有定形物之權(quán)利，流水之所有權(quán)，乃獨占支配流入一定區(qū)域內(nèi)之水之權(quán)利，其權(quán)利存于流水區(qū)域之上。水既能流入其區(qū)域內(nèi)，即與其區(qū)域同屬于其支配之下，迨流水流出其區(qū)域之外，乃能離卻其支配，不能因其水流動不息，時常變其實質(zhì)，而遂目之為無主物也。
關于公物，屬于國家，或公法人之所有權(quán)之性質(zhì)，其說不一。有謂關于公物之權(quán)利，亦與私物無異，而同為純?nèi)幻穹ㄉ现袡?quán)，不過其權(quán)利須受公法上之限制者。是為現(xiàn)今之通說。（德意志之私法學者，幾于無人不采用此說，即公法學者中，如Stengel Jellinek Fleiner等，亦然。日本之通說，亦如是）。主張此說者，不承認所有權(quán)有公私之區(qū)別，而認所有權(quán)但為私法上之權(quán)利。反是，有分所有權(quán)為公所有權(quán)（domaine public）與私所有權(quán)，（domaineprivo）謂公物屬于國家，或公法人之所有時，其所有權(quán)為公法上之所有權(quán)，民法全然不能適用，主張此說者，主為法國之學者。(Hauriou;Gastou Jeze)德國學者，受其影響，采用是說者，亦不少也。（Otto Mayer)主張之最力；（Layer，Kohe，Behr等，亦贊同之）。對于所有權(quán)，否認公私之區(qū)別，謂所有權(quán)恒為私法上之權(quán)利者，其對于所有權(quán)之本質(zhì)，實缺乏正當之理解·其謬誤由于不認識所有權(quán)為公法私法共通之觀念。
所有權(quán)者，以完全支配有體物為內(nèi)容之絕對權(quán)也。支配有體物，固有種種之方法，在私人之所有物，則此支配之方法，常為私法的，于其使用，收益久及處分，不屬于事實的行為，即屬于私法的行為。因之，其權(quán)利亦為純?nèi)凰椒ㄉ现畽?quán)利。而在公物，則與是大異。國家，或公法人，以之供公目的之用，或令一般公眾自由使用之，或為特定人設定特權(quán)，而征收使用料等，其支配之方法，概屬于公法的。以是，而稱之為公法上之所有權(quán)，固無不當之處。而不承認公所有權(quán)之觀念者，則謂公物開放令公眾使用時，其所有權(quán)之效果，即行停止，其物第仍為公權(quán)力所管理而已，云云。是區(qū)別公物管理權(quán)，與公物所有權(quán)而以前者屬于公權(quán)力之作用。后者為私法上之權(quán)利矣，其見解殊不正當。不知公物之所有權(quán)，即在開放供公眾使用之后，亦決不能停止其效果。蓋以之供公眾使用之本身，即屬于所有權(quán)之效果，而在公開之後，或繼續(xù)供公眾之使用，或特許其特別使用權(quán)，均可自由行之者，亦不外由其所有權(quán)之效果而來，固不能視為停止其所有權(quán)之效果，反可令其效果，為公法的實現(xiàn)也。若國家，或公法人，無其所有權(quán)，則關于其物，決不能有許容人民使用之權(quán)利，而所謂公物管理權(quán)者，亦非存于所有權(quán)以外之別種權(quán)利，乃基因于所有權(quán)而生之效果耳。因國家或公法人，對于其物，既有完全的支配權(quán)，則當然亦有管理其物之權(quán)力故也。公物之管理權(quán)，既為基因于所有權(quán)而生之效果，而公物管理權(quán)之屬于公法上之權(quán)利，又為說者所不爭之論點。然則其權(quán)利所根據(jù)之所有權(quán)自身，雖欲不承認公法上之權(quán)利，不可得矣。
其以公物之所有權(quán)，與民法上之所有權(quán)，性質(zhì)各異，另為一種之權(quán)利，故民法完全不能適用為說者，亦過于極端，而失其正鵠，因所有權(quán)只有一種，本無公所有權(quán)，與私所有權(quán)二稱之差異。無論公私，均為支配其物之絕對權(quán)。不過其權(quán)利屬于私人時，以私人無行政之權(quán)能，故支配其物之方法，亦不得為公法的。因之，其權(quán)利存于私法之區(qū)域。反是，其權(quán)利屬于國家，或公法人時，則根據(jù)其為保護公益者之地位，故支配其物之方法，亦得為公共謀利益，而其權(quán)利，遂得為公法的。是故無論為公所有權(quán)，抑為私所有權(quán)，恒為繼續(xù)同一之權(quán)利。惟其權(quán)利之效果，則為私物時，主受民法之支配。為公物時，則主受公法之支配而已。即其成為公物之后，亦非全然排除民法之適用。今乃謂對于公所有權(quán)，絕對不能適用民法，過矣。在以前之學者，認公法與私法之間，分明有性質(zhì)上之區(qū)別之徒，動輒主張公法的現(xiàn)象，與私法的現(xiàn)象，為絕對分離存在。在公法的現(xiàn)象之一切關系，恒為公法的，完全不能適用私法之規(guī)定。然公法與私法，固不能如是絕對分離，純粹的公法的現(xiàn)象，惟限于國家行使公權(quán)力時，方可見之。反是，如在國家經(jīng)營公企業(yè)，或管理公物時，則其關于此等之法律現(xiàn)象，乃屬為公法與私法相接觸之區(qū)域。于其供公目的之限度內(nèi)，常受公法之支配。而同時為有經(jīng)濟的價格之財產(chǎn)權(quán)，在不妨害公用之范圍內(nèi)，則須受私法之適用。換言之，則公物與公企業(yè)，同為居于公、私法之中間區(qū)域者也。關于公物之權(quán)利，在某種程度，當受公法之支配。同時于某種范圍，仍不妨受私法之適用。其權(quán)利恒為一部分屬屬于公法，一部分屬于私法者也。
第二，公法之所有權(quán)屬于私人者。其所有權(quán)，與一般所有權(quán)相同，均屬于私法上之權(quán)利，自不待言，因私人不得為公所有權(quán)之主體故也。惟國家，或公法人，欲將私有之土地，物件，供諸公用，則須依民法上貸借，寄托，贈與等之行為，或依公法上之權(quán)原，于其物之上，具有管理權(quán)方可。至其管理權(quán)，則不問其由何種原因取得之，俱有公法的支配權(quán)之性質(zhì)，與國家，或公法人，自有其所有權(quán)無異。
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