[ 楊志剛 ]——(2009-9-22) / 已閱22083次
3、法定刑單一，缺乏附加刑的規(guī)定，不利于發(fā)揮刑罰的積極功能
對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明這種貪利性犯罪，僅規(guī)定對財(cái)產(chǎn)差額部分予以追繳，而不附加罰金刑，這不僅極易放縱犯罪分子，也不利于實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的原則，實(shí)現(xiàn)刑罰的真正目的。
4、給偵查機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)提供了法定理由，不利于反腐敗工作深入開展
該罪是新《刑法》中惟一的有罪推定罪名，犯罪主體為國家工作人員，既然犯罪嫌疑人不能說明其財(cái)產(chǎn)的合法來源，即為非法所得，偵查機(jī)關(guān)就有義務(wù)把其犯罪行為查清�？墒钦�?yàn)楸咀锎嬖�，給偵查機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)提供了法定理由。
三、存廢之爭
（一）存廢之爭
自刑法規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪以來，該罪一直是刑法最具爭議性的罪名。有學(xué)者說要廢止該罪以貪污或賄賂罪直接入罪的，如著名時(shí)評人童大煥等 ；也有該罪反腐起了不可替代的作用，應(yīng)繼續(xù)保留，但應(yīng)對其進(jìn)行適當(dāng)修改的，如孟慶華等 。2008年9月份正義網(wǎng)特別就該罪的修改進(jìn)行了一項(xiàng)共有1079人參與的民意調(diào)查，調(diào)查結(jié)果如下：
十一屆全國人大常委會(huì)第四次會(huì)議首次審議刑法修正案（七）草案。一些人大代表和最高法、最高檢提出，為適應(yīng)反腐需要，建議將國家工作人員犯“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”的最高刑由五年提高到十年有期徒刑。對刑法第三百九十五條內(nèi)容的如此修改，您的意見是——（單選）:
圖示 票數(shù) 百分比
贊成。最高處罰十年有期徒刑比較恰當(dāng)
253 23.45%
贊成。最高判十年還太輕，死刑都不為過
665 61.63%
不贊成。國家工作人員巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪過不大
8 0.74%
不贊成。易定罪，可能不利司法機(jī)關(guān)細(xì)查犯罪證據(jù)
34 3.15%
無所謂。建立不如實(shí)申報(bào)財(cái)產(chǎn)處罰制度是治本之策
119 11.03%
民意調(diào)查顯示，60%的受調(diào)查者“認(rèn)為最高判10年還太輕，死刑都不為過”，但無論是取消說還是修改說均認(rèn)為應(yīng)加重對貪官的懲處力度。 筆者認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪為反腐事業(yè)做出了較大貢獻(xiàn)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，才逐漸顯示缺陷，故對其進(jìn)行適度修改。對該罪最高刑應(yīng)定十五年有期徒刑為宜，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)沒有足夠的證據(jù)來證明犯罪嫌疑人的這些財(cái)產(chǎn)的來源是非法的，而只是因?yàn)榉缸锵右扇藳]有履行說明該財(cái)產(chǎn)來源的義務(wù)而被“推斷”為非法收入的。根據(jù)犯罪階梯理論，該罪與貪污罪、受賄罪還是有差別的，科刑過高則不符合該罪的立法本意，也不符合罪刑相適應(yīng)原則，更可能不利于司法機(jī)關(guān)查出真正的犯罪情況 。如以后查清了巨額財(cái)產(chǎn)的非法來源，應(yīng)對此重新定罪，并將新定的罪與巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪剩余刑罰數(shù)罪并罰。
（二）財(cái)產(chǎn)申報(bào)是否是萬能藥？
如何才能遏制貪官的來源不明巨額財(cái)產(chǎn)迅猛增長的勢頭？部分法律界人士認(rèn)為 “如果建立完善的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的問題就迎刃而解了。”依據(jù)財(cái)產(chǎn)申報(bào)法，國家公職人員只要有超出收入的財(cái)產(chǎn)，如果無法說明來源，就可以被推定為該罪，自然切斷了貪官逃避法律制裁的可能性。09年2月28日下午3時(shí)，溫家寶總理在接受中國政府網(wǎng)和新華網(wǎng)聯(lián)合專訪，回答網(wǎng)友關(guān)于反腐敗的問題時(shí)說，建立官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度是反腐敗的重大舉措，并正在積極準(zhǔn)備建立制度和制定法律。一些地方已開始了對此探索力度，如新疆阿勒泰地區(qū)的縣（處）級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部財(cái)產(chǎn)申報(bào)和浙江慈溪的干部廉情公示的試點(diǎn) ，但從實(shí)施的效果來看不是很理想。影響財(cái)產(chǎn)申報(bào)效果的因素主要有1、申報(bào)主體、范圍的如何確定；2、申報(bào)的財(cái)產(chǎn)的難以準(zhǔn)確核查。而造成申報(bào)核查難主要原因在于：①金融實(shí)名制覆蓋不了現(xiàn)金交易；②身份信息仍需更加準(zhǔn)確；③不動(dòng)產(chǎn)登記制度不完備；④境外資產(chǎn)、珠寶、古董等財(cái)產(chǎn)難以摸清；⑤信用意識(shí)缺失。 但即使建立了財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，就一定能消除財(cái)產(chǎn)來源不明的現(xiàn)象嗎？中國反腐從不缺制度，但反腐效果與社會(huì)大眾的預(yù)期相比仍存在一定差距，其原因到底是什么？其實(shí)中國反腐最缺的是執(zhí)行力，缺乏把中國的既有反腐制度不折不扣地貫徹執(zhí)行的力度。因此財(cái)產(chǎn)申報(bào)并不是萬能藥，只有將立法完善巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，并建立財(cái)產(chǎn)申報(bào)等一系列措施才能有效減少財(cái)產(chǎn)來源不明帶來的困惱。
四、完善巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的對策
（一）立法完善
1、本罪的法律修改
A．?dāng)U大犯罪主體
我國刑法規(guī)定的該罪犯罪主體是特殊主體，只能由國家工作人員構(gòu)成，非國家工作人員不能構(gòu)成本罪。但筆者認(rèn)為國家工作人員可以構(gòu)成本罪的犯罪主體是毋庸置疑的，國家機(jī)關(guān)工作人員的近親屬及關(guān)系密切之人，即一般公民也可成為本罪的犯罪主體。刑法修正案（七）第十三條規(guī)定國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人也可構(gòu)成受賄罪。筆者認(rèn)為這種情形下國家工作人員的職權(quán)已泛化為其私權(quán)力，成為其親屬或關(guān)系密切之人大肆斂財(cái)?shù)墓ぞ�，只是司法機(jī)關(guān)有證據(jù)證實(shí)其有受賄的犯罪行為。而當(dāng)司法機(jī)關(guān)無證據(jù)證實(shí)其犯罪行為，其又無法說明明顯超過合法收入時(shí)，由于他們行為上與國家工作人員的職權(quán)有牽連，與巨額財(cái)產(chǎn)來源有著因果聯(lián)系，應(yīng)可單獨(dú)對其予以法律制裁，而不能因其不是國家工作人員而放縱犯罪行為。故應(yīng)將其與國家工作人員同等對待，以巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪處罰之，才符合法治精神。如果國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切之人明知超過合法收入的巨額家庭財(cái)產(chǎn)來源于非法途徑，而與國家工作人員共同持有(指經(jīng)手、保管、存儲(chǔ)、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀財(cái)產(chǎn)的行為)，應(yīng)以共犯論處。因此如僅因?yàn)橹黧w資格問題，對這種行為不進(jìn)行有力的打擊，那么必然會(huì)引起群眾的仇視，引發(fā)矛盾，導(dǎo)致立法與實(shí)踐相沖突。
B.應(yīng)將發(fā)條中“可以責(zé)令說明來源”中的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”
因?yàn)椤翱梢浴笔且环N選擇性的表述，而司法機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人存在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明來源。這是保持國家工作人員職務(wù)廉潔性的需要，也是打擊職務(wù)犯罪的需要，同時(shí)更是司法機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。因此用“可以”來表述司法機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人說明財(cái)產(chǎn)來源的權(quán)力，是不確切的。并對“不能說明”予以特別限制，修改為不能提供合法、有效的說明的。這樣才能防止嫌疑人胡編亂造的虛假說明，提高司法資源的利用率，實(shí)現(xiàn)司法效益的最大化。
C.修改立案標(biāo)準(zhǔn)和量刑幅度
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