[ 熊氫玲 ]——(2009-8-28) / 已閱27525次
三、私力救濟(jì)的法律意義與現(xiàn)實(shí)意義
在法律上，私力救濟(jì)對(duì)權(quán)利人維護(hù)自己的合法權(quán)益意義重大，立法上也給予了充分的肯定。無(wú)論私法還是公法，對(duì)私力救濟(jì)的評(píng)價(jià)都非常高。
例如我國(guó)《刑事訴訟法》第63條上規(guī)定：“對(duì)于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：
(一) 正在實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的；
(二) 通緝?cè)诎傅模?br>
(三) 越獄逃跑的；
(四) 正在被追捕的。
同時(shí)，刑訴法還規(guī)定了自訴案件的類(lèi)型，和犯罪嫌疑人自我辯護(hù)的權(quán)利。這些都是私力救濟(jì)的體現(xiàn)。其中正當(dāng)行為是私力救濟(jì)在刑法里最完美的體現(xiàn)。遺憾的是，“對(duì)于正當(dāng)行為，我國(guó)刑法只明文規(guī)定了兩種，即正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。在世界其他國(guó)家，如日本、意大利、瑞士等國(guó)家的刑法中，除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)（緊急避難）外，還規(guī)定有依照法令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自救行為等正當(dāng)行為�！盵7]對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的法條規(guī)定，我們可以參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》的第20條、第21條。學(xué)理上，私力救濟(jì)的體現(xiàn)還有“經(jīng)權(quán)利人承諾的行為”和“自救行為”。私力救濟(jì)維護(hù)的是自己的私權(quán)利，當(dāng)然它表現(xiàn)最多還是在私法領(lǐng)域。
民法是私法，又是權(quán)利法，它的內(nèi)容就是圍繞著如何確認(rèn)與保護(hù)私權(quán)利而展開(kāi)。確認(rèn)是第一位的，保護(hù)是第二位的。得不到保護(hù)的權(quán)利，確認(rèn)它也就沒(méi)有任何意義。“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利。”在設(shè)計(jì)民事權(quán)利保護(hù)中，無(wú)論是學(xué)理上還是法條中，都規(guī)定了私力救濟(jì)制度和公力救濟(jì)制度。
“民事權(quán)利的保護(hù)方式按其救濟(jì)性質(zhì)的不同，可以分為私力救濟(jì)（即自我保護(hù)）和公力救濟(jì)（即國(guó)家保護(hù)）�！盵8]“現(xiàn)在各國(guó)民法上，允許民事主體實(shí)施的私力救濟(jì)行為主要包括自衛(wèi)行為和自助行為。自衛(wèi)行為，指為了使自己或他人的財(cái)產(chǎn)或人身免受侵害或遇到有緊急危險(xiǎn)時(shí)，依法實(shí)施的使他人利益受損的行為。它包括正當(dāng)防衛(wèi)行為和緊急避險(xiǎn)行為。自助行為，指權(quán)利人為了保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)或人身，以自己的力量對(duì)義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以扣押，或?qū)αx務(wù)人的人身自由加以限制的行為�！盵9]
另外，合同法里規(guī)定的抗辯權(quán)，也是私力救濟(jì)的體現(xiàn)。在雙務(wù)合同里，一方不履行合同，或履行不合要求，另一方就有抗辯的權(quán)利，可以不按合同要求履行自己的義務(wù)。
法的運(yùn)行既要維護(hù)公正，也要講求效率，也必須用到經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)則，進(jìn)行成本核算。從這個(gè)角度看，私力救濟(jì)就有降低司法成本之功效。更主要的是，私力救濟(jì)的社會(huì)效益也非常明顯，通過(guò)私力救濟(jì)，法很好地實(shí)現(xiàn)了告示、指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制等規(guī)范作用。所以說(shuō)，私力救濟(jì)具有非常深刻的法律意義和現(xiàn)實(shí)意義。
四、道德的法律意義與現(xiàn)實(shí)意義
自古以來(lái)，中國(guó)的君王一直提倡“德主刑輔”的治國(guó)方略。周王朝奉行的是“以德配天，明德慎罰”。這種法律觀影響深遠(yuǎn)，到漢代，周王朝這種思想又被儒家發(fā)揮成為“德主刑輔，禮刑并用”的策略。這種“禮法結(jié)合”的特征直接奠定了我國(guó)傳統(tǒng)法制的理論基礎(chǔ)。這就是所謂的“法律倫理主義”。
法律倫理主義說(shuō)到底就是法律與道德的緊密結(jié)合。即體現(xiàn)了法律的道德化，又體現(xiàn)了道德的法律化。
法律倫理主義有非常明顯的特征：
一、它不像西方的法律一樣，追求的是個(gè)性；它深刻的體現(xiàn)了東方人的群體觀念。當(dāng)然這種觀念不利于私權(quán)的發(fā)展。彭誠(chéng)信說(shuō)：“私權(quán)是一個(gè)中性概念，它純粹從實(shí)現(xiàn)個(gè)人欲求的角度來(lái)談，而沒(méi)有附加任何其他外在判斷。因此，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)道德或正義標(biāo)準(zhǔn)判斷之前，它也就無(wú)所謂善與惡�！盵10]從某方面說(shuō)，這種群體觀念直接導(dǎo)致我國(guó)古代私權(quán)利的不發(fā)達(dá)。
二、它主張了法律與道德之間的必然聯(lián)系。[11]這也是儒家提倡 “王治”的理論依據(jù)。
季康子問(wèn)政于孔子，孔子對(duì)曰：“政者，正也，子率以正，孰敢不正�！保ā额仠Y》，《論語(yǔ)》卷六頁(yè)十八）
季康子問(wèn)政于孔子曰：“如殺無(wú)道，以就有道，何如？”孔子對(duì)曰：“子為政。焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃�！保ā额仠Y》，《論語(yǔ)》卷六頁(yè)十九）
以力假仁者霸，……以德行仁者王�！粤Ψ苏�，非心服也，力不瞻也。以德服人者，中，心悅而誠(chéng)服也，如七十子之服孔子也。（《公孫丑》上，《孟子》卷三頁(yè)十一至十二）
天下有道，小德役大德，小賢役大賢。天下無(wú)道，小役大，弱役強(qiáng)。斯二者，天也。順天者存，逆天者亡。（《離婁》上，《孟子》卷七頁(yè)五）[12]
三、它強(qiáng)調(diào)的是一種秩序，要求個(gè)人利益服從王道，注重個(gè)人的社會(huì)責(zé)任感與義務(wù)感。[13]由于法律倫理主義是以儒家思想作為理論指導(dǎo)的，上千年來(lái)，儒家思想一直處統(tǒng)治地位，所以法律倫理主義的內(nèi)核非常穩(wěn)定。
法律倫理主義本身的特點(diǎn)決定了自身的價(jià)值，中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)中國(guó)人的價(jià)值觀影響很大。更重要的是，法律倫理主義契合了法律與道德的關(guān)系，深刻反映了道德的法律意義和現(xiàn)實(shí)意義。所以，對(duì)于它的時(shí)代價(jià)值，正如一些學(xué)者所說(shuō)：“很顯然，法律倫理主義對(duì)于建構(gòu)現(xiàn)代化的法律無(wú)疑是一種寶貴的資源�！盵14]
五、私力救濟(jì)與道德的關(guān)系
（一）兩者在現(xiàn)實(shí)中的沖突
從以上分析我們可以得出這樣的結(jié)論：私力救濟(jì)強(qiáng)調(diào)的是對(duì)私權(quán)利的保護(hù)。權(quán)利的本質(zhì)是利益。耶林（利益法學(xué)派的開(kāi)山鼻祖）認(rèn)為：權(quán)利就是受到法律保護(hù)的利益，所有的利益并不都是權(quán)利，只有為法律所承認(rèn)和保障的利益才是權(quán)利。彭誠(chéng)信也認(rèn)為：“權(quán)利是正當(dāng)利益或者實(shí)現(xiàn)正當(dāng)利益的自由在法律上的固定和體現(xiàn)，并以直接或潛在的公權(quán)利為保障，當(dāng)權(quán)利以特定的形式或公示手段由法律予以固定后，它便成了表征正當(dāng)利益和自由的符號(hào)�！彼�說(shuō)到：“權(quán)利追求的是利益，保障的是利益，尤其它體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，本身便是一種財(cái)產(chǎn)資源，從而財(cái)產(chǎn)權(quán)利也就成了財(cái)產(chǎn)，也可以稱之為‘權(quán)利的財(cái)產(chǎn)化’�！�
換句話說(shuō)，私力救濟(jì)的價(jià)值取向是為了保護(hù)合法的私人利益。當(dāng)這種私人利益與他人利益甚至社會(huì)利益發(fā)生沖突時(shí)，這必定涉及到一個(gè)道德的問(wèn)題。那么權(quán)利人的救濟(jì)行為可能是合法的，卻可能是不合道德的，會(huì)受到社會(huì)的譴責(zé)。特別是在多元化的社會(huì)里，利益也會(huì)呈現(xiàn)出多元化的趨向。過(guò)去沒(méi)有的利益概念，如網(wǎng)絡(luò)里的虛擬財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)在也可能已經(jīng)進(jìn)入人們的頭腦與生活。
早在2007年5月21 日《時(shí)代商報(bào)》登出這么一則消息：5月18 日，沈陽(yáng)一名16歲少女黃絹因?yàn)樘I偷面包被抓獲。店主稱要將此事告知學(xué)校，她覺(jué)得無(wú)臉見(jiàn)人，于是選擇了自殺。對(duì)于這件事，我曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)這樣一篇評(píng)論：
一個(gè)正常的人，在正常的生活里，一般都知道什么是對(duì)，什么是錯(cuò)；什么事值得頌揚(yáng)，什么事應(yīng)該譴責(zé)。但是，如果將他置于生死的邊緣時(shí)，由于求生的本能，他可能會(huì)忽視道德與法律的約束。真正合乎人道的道德與法律，它的出發(fā)點(diǎn)一定是對(duì)弱者的保護(hù)。人乃萬(wàn)物之靈，沒(méi)有什么能不生命更寶貴。瀕臨死亡的人是最弱小的人，是最需要保護(hù)的人，是最需要幫助的人。小偷本該受到譴責(zé)，從行為上看，小黃絹是小偷。店主抓小偷是基于對(duì)本身合法利益的維護(hù)，從法律的角度看好像無(wú)可非議。但是，這則新聞引發(fā)我們思考的不是“法”，而是“人”。法律不外乎人情，置人的生命于不顧的法律絕對(duì)不是好法律；同理，置人的生命于不顧的執(zhí)法和私力救濟(jì)也不是好的執(zhí)法與私力救濟(jì)！
這就是私力救濟(jì)與道德在現(xiàn)實(shí)生活中的直接沖突。這件事經(jīng)媒體曝光后，引起了人們的廣泛關(guān)注與討論，但這些討論大多是從道德的角度去譴責(zé)那位店主。也許店主也有委屈，就好像許多超市經(jīng)常被小偷關(guān)注一樣，店主的聲稱可能只是一種嚇唬，目的是想杜絕這種偷盜的行為，從而能更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。但是，這種救濟(jì)一旦與道德發(fā)生沖突，效果會(huì)怎樣呢？
（二）兩者在法律上的關(guān)系
雖然從刑法到民法都明確規(guī)定了私力救濟(jì)，但是，私力救濟(jì)并不意味著權(quán)利人的為所欲為。刑法且不去討論，就是為確認(rèn)與保護(hù)私權(quán)利而設(shè)計(jì)的民法，也明確規(guī)定了私力救濟(jì)使用的范圍和限制。我國(guó)《民法通則》第128條明確規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成的損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任�！�
第129條也規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任。因緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任�！�
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