[ 唐青林 ]——(2009-7-7) / 已閱15715次
企業(yè)家如何防范法律風險之十
企業(yè)合同法律風險防范（下）
唐青林 項先權(quán)
八、注意區(qū)分《意向書》與《合同》
經(jīng)常有企業(yè)家向我們咨詢意向書是否具有法律效力、簽署意向書之后是否需要成大法律責任。為了防范簽署意向書帶來的法律風險，我們要正確區(qū)分《意向書》與《合同》的區(qū)別。
實踐中，合同可以以不同的名稱出現(xiàn)，如合同，合同書，協(xié)議，協(xié)議書，備忘錄、契約等。合同就是具有特定內(nèi)容的協(xié)議，用來約定當事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同樣具備上述特征的協(xié)議就是合同。至于合同的名字并不重要，關(guān)鍵是看其實質(zhì)性內(nèi)容。
而意向書是雙方當事人通過初步洽商，就各自的意愿達成一致認識而簽定的書面文件，是雙方進行實質(zhì)性談判的依據(jù)，是簽訂正式合同的前奏。
兩者之間有諸多的區(qū)別。（1）內(nèi)容不同。合同的內(nèi)容是合同各方之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行實質(zhì)性的約定；而意向書的內(nèi)容僅是合同各方就進行某交易進行了洽商，并一致決定繼續(xù)洽商、談判、締約的意向，并沒有對雙方民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行具體的約定。（2）簽訂時間不同。意向書是雙方達成意向后簽署，是簽署正式合同的前奏。所以一般意向書在前，正式合同簽署時間在后。（3）法律后果不同。簽署正式合同后，合同會對簽約主體具有法律約束力。違反合同的要承擔違約責任；而違反簽署的意向書，除非具有締約過失的需要承擔締約過失責任，否則無需承擔其他法律責任。我國《合同法》第四十二條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為。（4）兩者之間可能混同。如果一份協(xié)議盡管名字是《意向書》，但是如果其內(nèi)容具體約定了簽約主體之間法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么對合同各方是具備法律約束力的，實際上已經(jīng)是合同了。所以不能片面地認為意向書絕對不具備法律效力，關(guān)鍵還是要看其內(nèi)容是否具備了合同的內(nèi)容。
九、商家的寶劍——格式合同的法律風險及防范
格式合同具有一般合同所不具備的有點，例如可以節(jié)省大量的訂約時間，加速了交易的進行，消除了復(fù)雜的討價還價程序。格式合同是商家的寶劍，企業(yè)可以充分利用格式合同增加締約速度、降低締約成本，但是格式合同也是一把雙刃劍。企業(yè)應(yīng)注意防范格式合同給企業(yè)帶來的法律風險。
在現(xiàn)實生活中，我們到移動公司開通一個全球通手機號碼，移動公司的客服代表不會和你談?wù)劮⻊?wù)合同的條款的。他們會拿出一份很長、字體很小的單子讓你簽字。其實這份“單子”就是一份格式合同�，F(xiàn)實生活中的車票、船票、飛機票、保險單等等，都是格式合同。
所謂格式合同，又稱標準合同，是指當事人一方預(yù)先擬定合同條款，對方當事人只能全部接受或一概拒絕，不能就個別條款進行商洽的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當事人而言，要訂立格式合同，就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。
格式合同的法律特征在于：(1)格式合同是商家單方制定并提出，對方當事人不直接參與合同的制定。(2)格式合同內(nèi)容具有不變性。合同的另一方只有完全同意才能成為締約的一方當事人，不能就合同某個條款加以修訂、改變。(3)格式合同應(yīng)書面明示。提出合同條款的商家應(yīng)將合同條款明確印制于一定憑證(如車船票、保險單)之上，以便對方當事人了解。(4)提供格式合同的一方往往占優(yōu)勢地位（甚至在法律上或事實上具有壟斷地位），例如電力、鐵路、煤氣、保險等合同。
格式合同具有一般合同所不具備的有點，例如可以節(jié)省大量的訂約時間，加速了交易的進行，消除了復(fù)雜的討價還價程序，只需一方提出全部條款，另一方概括地承受或拒絕即可。極大地降低了交易成本。如果供電部門與每位消費者逐一談判簽署供電合同，那么會產(chǎn)生巨額交易成本，這些其實最終會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。
但是格式合同也會有很多弊端，例如提供商品或服務(wù)的一方在擬定合同條款時，經(jīng)常利用其優(yōu)越的經(jīng)濟地位，制定有利于己、不利于消費者的條款的免責條款；對合同上的風險及負擔作不合理的分配。一般消費者對此類條款大多未予注意；或雖盡管知到該條款的存在，但字體細小、條款冗長不易閱讀；或由于壟斷企業(yè)的獨占地位，消費者只能無可奈何地接受。所以各國的法律都對格式合同進行特別的約束。
作為商家如何防范格式合同給自身帶來的法律風險，主要是要重視我國法律對格式合同對其諸多的限制。企業(yè)如何防范格式合同給企業(yè)帶來的法律風險？企業(yè)如果在經(jīng)營過程中使用事先制定好的格式合同，應(yīng)注意我國法律的規(guī)定，含有以下內(nèi)容的格式合同條款無效：
1、提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。《中華人民共和國合同法》第40條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定權(quán)利義務(wù)。所謂免除責任，又可以稱為免除主要義務(wù)，是指格式條款中含有免除格式條款提供者按照通常情形應(yīng)當承擔的主要義務(wù)。如有的格式條款對消費者違約責任的規(guī)定十分詳盡，而對經(jīng)營者的責任只宇不提，有的甚至明示對在合同履行過程中發(fā)生的一切不利后果概不負責。所謂加重責任，是指格式條款中含有在通常情況下對方當事人不應(yīng)當承擔的義務(wù)。對于“免除責任”、“加重責任”的判斷，有關(guān)地方立法的規(guī)定可參照�！渡虾Ｊ泻贤袷綏l款監(jiān)督條例》第6條規(guī)定：“格式條款不得含有免除提供方下列責任的內(nèi)容：(一)造成消費者人身傷害的責任：(二)因故意或者重大過失造成消費者財產(chǎn)損失的責任； (三)對提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當承擔的保證責任；(四)因違約依法應(yīng)當承擔的違約責任； (五)依法應(yīng)當承擔的其他責任�！� “格式條款不得含有加重消費者下列責任的內(nèi)容：(一)違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額；(二)承擔應(yīng)當由提供方承擔的經(jīng)營風險責任；(三)違反法律、法規(guī)加重消費者責任的其他內(nèi)容�！�
格式條款的無效，并不等于含有格式條款的合同的無效。格式條款的無效可能只是指某些格式條款的無效，屬于部分無效，但不影響合同其他條款的效力，也不影響合同的整體效力。
2、格式合同“不利解釋”原則。我國合同法第四十一條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。
3、侵害消費者權(quán)益的格式合同無效�！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》對免責條款的效力作出了限制。該法第24條規(guī)定：經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任，否則無效。
4、特別法中，有多處規(guī)定格式合同無效的情形�！吨腥A人民共和國海商法》第44條規(guī)定了海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證的條款，違反《海商法》第四章規(guī)定的無效。第126條第1款規(guī)定：海上旅客運輸合同中含有免除承運人對旅客應(yīng)當承擔的法定責任的條款無效。《中華人民共和國保險法》也規(guī)定了有關(guān)免責條款的無效問題。第30條規(guī)定；對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者收益人有爭議時，人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當作有利于被保險人和受益人的解釋。
所以，如果企業(yè)不顧上述法律的規(guī)定，費勁心思制定出“有利于”自己的格式合同，卻最終可能被法院認定該條款無效。
十、擔保的特殊法律風險及防范
（一）不輕易在他人合同上作為保證人簽章
企業(yè)如果在他人的合同上面作為保證人簽字蓋章，拍了胸脯，事后是可能要承擔責任。根據(jù)《擔保法》第六條規(guī)定，所謂保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。
如果企業(yè)作為保證人簽字，當合同乙方無法支付貨款的時候，債權(quán)人就很可能找到擔保人要求償付貨款。這種保證擔保人承擔清償責任的案例每年都有很多。
（二）注意擔保的合法有效性
根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，方式具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。例如個人、企業(yè)、公司等，都有資格作為保證擔保人。
但是要注意，不是所有單位都有資格作為擔保人。有些單位簽章作為擔保人，法律也認定無效：（1）國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。（3）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。
根據(jù)法律規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)（土地使用權(quán)可以用來作為擔保）；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施（例如醫(yī)院的核磁共振儀器、學校教學用的各種儀器設(shè)備，是不能作為擔保的。但是學校校長的轎車是可以擔保的，因為不是“教育設(shè)施”）；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)（例如正在訴訟中涉爭的某個大廈，是不能用于擔保的）；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)等等。
企業(yè)在辦理擔保業(yè)務(wù)的時候，首先要防范的就是擔保無效。所以，務(wù)必在簽署擔保協(xié)議之前，審核擔保人、擔保物是否屬于無權(quán)擔保、不能用于抵押的物等情況。
（三）及時辦理抵押擔保登記手續(xù)
企業(yè)與對方達成抵押合同的，應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。抵押合同應(yīng)當包括以下內(nèi)容：被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔保的范圍等。
此外，企業(yè)作為抵押權(quán)人簽署《抵押合同》后，一定要記得督促對方去相關(guān)部門辦理抵押登記，否則抵押的效力可能要“打折扣”。
根據(jù)《擔保法》第四十一條規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。
我國《物權(quán)法》也對抵押登記作出了明確的規(guī)定。以建筑物和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。如果未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
十一、避免合同欺詐：防范五種典型的合同詐騙陷阱
我國《刑法》第二百二十四條對合同詐騙的類型進行了總結(jié)，并規(guī)定了合同詐騙的刑事責任。企業(yè)應(yīng)根據(jù)該條規(guī)定所總結(jié)的五種合同詐騙的典型模式，防范五種典型的合同詐騙陷阱。
《刑法》第二百二十四條規(guī)定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的就構(gòu)成合同詐騙罪：
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