1998年全國律師資格考試 試卷四（答案）
參考答案：
一、(本題12分)
1、該損失由乙承擔。因為根據(jù)《合同法》規(guī)定，買賣合同標的物毀損、滅失的風險自標的物交付時起由買方承擔。
2、由乙享有所有權。因為根據(jù)《合同法》規(guī)定，標的物在交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。
3、該損失應當由乙承擔。因為根據(jù)《民法通則》規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。
4、該合同效力未定。因為在?？罡肚逯?，牛4的所有權屬于甲，乙無權處分。根據(jù)《合同法》規(guī)定，無處分權的人處分他人財產(chǎn)的，經(jīng)權利人追認或無處分權的人訂立合同后取得處分權的，合同有效。
5、丁可以取得該牛的所有權。因為丁是從合法占有人處善意、有償取得牛4，根據(jù)民法有關善意取得的原理，丁可以取得所有權。
6、該租賃協(xié)議效力未定。租金視為孳息，歸乙所有。
7、合同中的定金條款部分無效。因為根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。
二、(本題12分)
1、該合同為合同法所規(guī)定的融資租賃合同；
2、理由不能成立。因為合同法規(guī)定，當事人在書面合同上簽字或者蓋章的，合同成立。乙公司的法定代表人在合同上簽字，該合同成立。
3、借款數(shù)額應為270萬元，因為根據(jù)合同法規(guī)定，借款的利息不得預先在本金中扣除，預先扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。
4、有效。因為法律并未禁止被保證人向保證人支付擔保費。
5、戊公司應當承擔連帶保證責任。因為保證合同中對保證方式約定不明確，根據(jù)《擔保法》，保證人應當承擔連帶保證責任。
6、甲公司可以向乙公司追究違約責任。因為，根據(jù)《合同法》規(guī)定，出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的合同，承租人享有與受領標的物有關的買受人的權利。
7、辛公司不承擔責任。根據(jù)《合同法》規(guī)定，技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔。
8、應當由乙公司向庚公司索賠。根據(jù)《合同法》規(guī)定，當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。
9、該維修費應當由甲公司承擔。根據(jù)《合同法》規(guī)定，融資租賃合同項下，承租人應當履行占有租賃物期間的維修義務。
10、該技術成果歸辛公司享有。根據(jù)《合同法》規(guī)定，在技術咨詢合同履行過程中，受托人利用委托人提供達到技術數(shù)據(jù)和工作條件完成的新的技術成果，屬于受托人。
三、(本題6分)
1、甲公司與乙公司之間轉讓機床的合同有效。因為根據(jù)《合同法》規(guī)定，法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。
2、甲公司中止履行的理由成立。因為根據(jù)《合同法》規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況惡化的，可以中止履行。
3、甲公司可以解除合同。因為根據(jù)《合同法》規(guī)定，當事人依法中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
4、丙公司不能行使留置權，因為丙公司已經(jīng)喪失了對機床的占有。
四、(本題11分)
1、華信公司的下列合法權益受到了侵犯：1)華信公司對其TY-10機所享有的專利權；2)華信公司采取了保密措施的設計圖紙和工藝參數(shù)屬于該公司的商業(yè)秘密，該商業(yè)秘密受到了侵犯；3)華信公司對其產(chǎn)品說明書享有的著作權受到了侵犯；
2、本案中下列行為侵犯了華信公司的合法權益：1)紅橋廠違反合同約定的保密義務，泄露華信公司向紅橋廠提供的設計圖紙和工藝參數(shù)，侵犯了華信公司的商業(yè)秘密；2)方圓公司明知紅橋廠泄露華信公司商業(yè)秘密的行為，而獲取并使用該商業(yè)秘密，侵犯了華信公司的商業(yè)秘密；3)方圓公司委托紅橋廠生產(chǎn)與TY-10機相同的產(chǎn)品，侵犯了華信公司的專利權。4)方圓公司使用華信公司TY-10機的產(chǎn)品說明書原文印制"DL-88型空氣壓縮機"的產(chǎn)品說明書侵犯了華信公司對該說明書的著作權。
3、首先，紅橋廠泄露商業(yè)秘密的行為既違反合同約定，又侵犯了華信公司的商業(yè)秘密，屬于違約行為與侵權行為的競合，如果華信公司選擇要求紅橋廠承擔違約責任，則紅橋廠應當承擔違約責任；同時，華信公司可請求方圓公司承擔侵犯其商業(yè)秘密的侵權責任。其次，如果華信公司選擇要求紅橋廠承擔侵犯商業(yè)秘密的侵權責任，則紅橋廠與方圓公司構成共同侵犯商業(yè)秘密，應當承擔連帶責任；第三，紅橋廠與方圓公司共同侵犯華信公司的專利權，應當承擔連帶責任。第四，方圓公司應對自己侵犯華信公司著作權的侵權行為自行承擔責任。
五、(本題7分)
1、本案訴訟過程中，法院不能通知德峰公司作為無獨立請求權的第三人(1分)。因為本案原被告所訴爭的標的為電器買賣合同關系，案件的處理結果與德峰公司無法律上的利害關系。(1分)
2、德峰公司對執(zhí)行法院發(fā)出的履行債務的通知有異議的，法院不得對其強制執(zhí)行，對其提出的異議也不進行審查；但若德峰公司提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關系，則不屬于異議范圍。(2分)
3、德峰公司在收到上述通知后擅自向敏宏公司還款15萬元，造成該15萬元被使用而無法追回的，除在已還款的15萬元范圍內(nèi)與被執(zhí)行人敏宏公司承擔連帶清償責任外，人民法院還可以追究其妨害執(zhí)行的責任-人民法院可根據(jù)情節(jié)輕重對德峰公司罰款，也可對德峰公司主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。(3分)
六、(本題7分)
1、本案中，可以單獨將梁平作為被告，但不能單獨將黃榮生作為被告。(1分)在該借款合同關系中，梁平與董聲華是直接的權利義務相對人，因此董可單獨以梁平為被告提起訴訟；保證合同作為從合同，原告僅起訴被保證人的，法院不能追加保證人作為共同被告。(1分)而由于本案中的保證合同為一般保證合同，原告若以保證人黃榮生為被告提起訴訟的，人民法院應當通知被保證人梁平作為共同被告參加訴訟。因為根據(jù)擔保法的規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。(2分)
2、由于本案的借款合同簽訂中，雙方未對合同糾紛訴訟管轄達成協(xié)議，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，應由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。根據(jù)合同法的有關規(guī)定，合同對履行地點約定不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行。因此本案的履行地應在債務人梁平的住所地。本案的管轄權確定應當分為兩種情形考慮：
?、偃鐔为氁粤浩綖楸桓娴?，B市F區(qū)人民法院對本案享有管轄權，因為B市F區(qū)為本案的被告住所地與合同履行地；②如以梁平和黃榮生為共同被告起訴的，B市F區(qū)人民法院與G區(qū)人民法院均對本案享有管轄權，因為B市G區(qū)為被告黃榮生的住所地。(3分)
七、(本題7分)
1、梁某的行為構成合同詐騙罪(1分)。梁某以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，并在沒有實際履行能力的情形下部分履行合同，誘騙對方當事人履行合同的方法，騙取對方當事人的財物數(shù)額12萬元，數(shù)額巨大。(2分)
2、周某與梁某構成共同犯罪。(1分)周某事前已知梁某冒用他人名義簽訂合同、并誘騙對方履行合同的事實，仍然積極參與了銷贓的全過程，并參與了分贓，屬于事前通謀的共同犯罪。(1分)
3、李某構成了收購贓物罪。(1分)李某在明知收購物品為騙來的情況下，采用畸低于市場價的價格壓價收購，屬故意購贓行為，妨害了正常的司法秩序。(1分)
八、(本題9分)
1、李某在外貿(mào)業(yè)務中被騙的行為不能定罪。(1分)李作為該國有外貿(mào)公司經(jīng)理，在簽訂、履行合同中因過失而受騙，致國家利益遭受特別重大的損失，根據(jù)目前刑法的規(guī)定，屬于簽訂、履行合同失職被騙行為。但是，由于其行為當時的刑法尚未確定此種行為為犯罪行為，根據(jù)刑法的從舊兼從輕溯及力原則，對李某的行為應當適用當時的刑法。因此不能對其行為定罪。(2分)
2、李某將200萬元借給運輸公司的行為已構成挪用公款罪。(1分)李某作為公司的經(jīng)理，利用職務上的便利，擅自挪用公司的資金借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還，已構成挪用資金行為；鑒于李某為國有公司從事公務的人員，其行為應當依照挪用公款罪的規(guī)定定罪處罰。(1分)
3、李某收受吳某"過節(jié)費"的行為構成受賄罪。因其利用經(jīng)理職務上的便利，挪用公司資金借給吳某主管的公司，并收受"過節(jié)費"1萬元，數(shù)額較大，已構成公司、企業(yè)人員受賄行為；因李某為國有公司從事公務的人員，其行為應當依照受賄罪定罪處罰。(2分)
李某為張某"幫忙"并收"辛苦費"的行為構成介紹賄賂罪。因其介紹李某個人向國家工作人員行賄數(shù)額達1萬元以上，使行賄人獲取非法利益。(2分)
九、(本題共9分)
1、檢察機關在本案訴訟中有以下違反訴訟程序規(guī)定的情況：
?、僭跊Q定逮捕后，派本案偵查員執(zhí)行逮捕是錯誤的；逮捕應當交由公安機關執(zhí)行；(1分)②公訴人在質(zhì)詢證人發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實后，直接當庭提出新的指控是錯誤的；應當向法庭申請延期審理后，追加起訴；(1分)③檢察院在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人挪用公款罪的新證據(jù)后，依審判監(jiān)督程序向法院提出抗訴是錯誤的；因原生效的裁判并無錯誤，此時應當重新起訴。(1分)
2、法院在一審時有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
?、俎q護律師在庭審時申請傳喚新的證人時，合議庭決定中止審理是錯誤的；這不符合中止審理的情形，應當決定延期審理；(1分)②法庭審理中發(fā)現(xiàn)被告人有新的涉嫌貪污的事實時，接受辯護人請求決定延期審理是錯誤的；應當建議公訴人追加起訴，如公訴人同意的，應由公訴方申請延期審理；(1分)③合議庭在開庭審理后未經(jīng)評議即將案件提請院長決定提交審判委員會討論是錯誤的；合議庭作為基本的審判組織應當對案件進行全面評議，作出評議結論，在案情特別重大或特別疑難或難以形成一致意見的情形下才能提請院長決定提交審判委員會討論；(1分)
3、法院在二審時有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
①二審法院在審查蘇撤回上訴要求后，作出準予撤回上訴的決定書是錯誤的；因為上訴人的撤回上訴要求是在上訴欺滿后提出的，二審法院準予撤回上訴應當制作裁定書，而非決定書。(1分)
4、法院在再審程序中有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
?、賹τ跈z察機關按照審判監(jiān)督程序提出的抗訴，法院作出再審決定書是錯誤的；因為對于此類抗訴，法院必須受理，無需制作決定書。(1分)②在再審審判中，法院根據(jù)檢察機關提供的新的證據(jù)對原審判決進行改判追加新罪是錯誤的；因為審判監(jiān)督程序是對原審裁判糾正錯誤的程序，對于原審因證據(jù)不足而宣布無罪的判決，檢察機關只能通過提起新的訴訟來追加新罪，而不能在再審審判中直接改判。(1分)
十、(本題8分)
1.海警支隊扣押變賣貨物的行為造成了對A公司財產(chǎn)權的損害，應當全額賠償對A公司因此而造成的直接損失，即應賠償全部貨款。(1分)A公司能夠就此提起行政訴訟，要求確認該扣押及變賣行為違法，并賠償因此而造成的損失。(1分)
2.C公司有權就貨輪被扣行為提起行政訴訟，要求確認扣押貨輪行為違法。(1分)被告是海警支隊所屬的公安廳。(1分)
3.A公司于1998年9月就扣押行為提起的訴訟，法院不應受理。(1分)因為直接向法院提起訴訟的行政案件，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出；即使由于行政機關未告知當事人訴權或起訴期限而致使當事人逾期起訴的，逾期期間也不得超過一年。(1分)
4.A公司不能直接向法院提起行政賠償訴訟。(1分)因為本案的情形不屬于可以直接向法院提起行政賠償訴訟的情形，A公司可以在起訴期限內(nèi)在提起確認行政行為違法的訴訟中同時提起行政賠償訴訟，也可以在法定的申請賠償期限內(nèi)請求賠償義務機關先行處理。(1分)
十一、(本題12分)
民事上訴狀
上訴人：王申，男，＊＊歲，漢族，江蘇省甲市人，＊＊廠工人，住甲市東區(qū)律考路99號
訴訟代理人：某甲，本市某律師事務所律師
被上訴人：李全，男，＊＊歲，漢族，江蘇省甲市人，無業(yè)，住甲市西區(qū)法院路88號
上訴人因被上訴人人身傷害侵權賠償一案，不服甲市西區(qū)人民法院于1999年5月20日(西民)初字(1999)第87號民事裁定書，現(xiàn)提起上訴。
上訴請求：
1、裁定撤銷(西民)初字(1999)第87號民事裁定書；2、將本案移交甲市西區(qū)人民法院審理；3、本案的上訴費用由被上訴人負擔。
上訴理由：
1、因本案為人身傷害侵權賠償案件，根據(jù)《民事訴訟法》第29條的規(guī)定，侵權行為地與被告住所地人民法院均享有對本案的管轄權。西區(qū)是被上訴人(原審被告)的住所地，西區(qū)人民法院對本案享有管轄權，上訴人向該法院起訴后，法院理應對本案進行審理；
2、被上訴人在管轄異議中提出的本案已訂立仲裁協(xié)議的理由不能成立。首先，上訴人與被上訴人的爭議是基于人身傷害侵權性質(zhì)的賠償糾紛，根據(jù)仲裁法第2條的規(guī)定，不具備可仲裁性，因此仲裁協(xié)議無效；同時，原仲裁協(xié)議只寫明"提交江蘇省內(nèi)的仲裁委員會進行仲裁"，但沒有具體寫明具體的仲裁委員會。根據(jù)仲裁法第18條的規(guī)定，此屬于約定不明確的仲裁協(xié)議，該仲裁協(xié)議無效；
3、被上訴人在管轄異議中提出的本案打架地點在南區(qū)、二人工廠在北區(qū)，因而西區(qū)法院無權審理的理由不能成立。在本案中，南區(qū)是侵權行為地，而北區(qū)完全與本案無關。在南區(qū)人民法院與西區(qū)人民法院均對本案享有管轄權的情形下，上訴人有權選擇起訴，先受理的法院享有管轄權。
綜上所述，被上訴人在一審中提出的管轄異議不能成立，西區(qū)人民法院不應當支持，因此(西民)初字(1999)第87號民事裁定書作出的駁回起訴裁定，認定事實錯誤，適用法律不當，根據(jù)《民事訴訟法》第153條應當予以撤銷，本案仍應移交西區(qū)人民法院繼續(xù)審理。
特此，根據(jù)民事訴訟法第147條的規(guī)定向貴院提起上訴，請依法裁定。
此致
甲市中級人民法院
上訴人：王申
1999年5月29日
代書人：某甲
附：本上訴狀副本2份
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