2008年國(guó)家司法考試 試卷四
參考答案
一、參考答案：
1．法和政治之間具有非常密切的關(guān)系。
法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會(huì)主義法治理念中一方面要強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)法為民，強(qiáng)調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強(qiáng)調(diào)服務(wù)大局，另一方面，社會(huì)主義法治理念中又必須包含依法治國(guó)、公平正義的涵義和價(jià)值，必須強(qiáng)調(diào)憲法法律至上。
這體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實(shí)際上是社會(huì)主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。
2．法的作用泛指法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。
法不僅具有規(guī)范作用也具有社會(huì)作用，其社會(huì)作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會(huì)主義法是以工人階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護(hù)社會(huì)秩序、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的作用。
這種作用的實(shí)現(xiàn)，離不開社會(huì)主義法治理念的五個(gè)方面，即依法治國(guó)、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。進(jìn)一步說(shuō)，社會(huì)主義法治理念對(duì)社會(huì)主義法的作用的發(fā)揮與實(shí)現(xiàn)具有重要意義。
二、參考答案：
1．徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。
2．徐某與顧某應(yīng)對(duì)100萬(wàn)元的貪污總數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是只對(duì)個(gè)人所得部分負(fù)責(zé)；此外，用于行賄的1萬(wàn)元也應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額。
3．徐某與顧某貪污100萬(wàn)元屬于未遂，因?yàn)楣井a(chǎn)權(quán)尚未過(guò)戶，但貪污1萬(wàn)元屬于既遂。
4．給周某送的1萬(wàn)元屬于個(gè)人行賄，因?yàn)椴皇菫閱挝恢\取不正當(dāng)利益。
5．周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪，不應(yīng)與非國(guó)家工作人員受賄罪實(shí)行并罰。
6．周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競(jìng)合。
三、參考答案：
1．第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在二審判決中一并改判。
2．第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)民事部分按審判監(jiān)督程序予以糾正。
3．第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事部分按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。
4．第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。
5．人民法院經(jīng)審查認(rèn)為不符合提起附帶民事訴訟條件規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
6．（1）調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。（2）調(diào)解達(dá)成協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)記入筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人 審判人員 書記員簽名或蓋章即發(fā)生法律效力。（3）經(jīng)調(diào)解無(wú)法達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并判決。
四、參考答案：
1．請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過(guò)分高于實(shí)際損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
2．應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令（或執(zhí)行工作任務(wù)）中致人損害由雇主承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實(shí)際承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3．應(yīng)當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過(guò)錯(cuò)推定。
4．乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法規(guī)定對(duì)保證責(zé)任性質(zhì)約定不明的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。
5．甲銀行的抵押權(quán)標(biāo)的為土地使用權(quán)，不包括商品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。甲銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價(jià)款優(yōu)先受償。
6．不能得到支持，因?yàn)橥裟骋呀?jīng)取得商品房的所有權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)以登記作為物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)。
7．請(qǐng)求解除合同，因?yàn)锳公司構(gòu)成嚴(yán)重違約，房屋無(wú)法居住，不能實(shí)行合同目的。
8．B公司可向A公司主張違約責(zé)任或者對(duì)建設(shè)工程主張優(yōu)先權(quán)。
五、參考答案:
1．和解；向公司勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；向法院起訴。
2．肖某應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：①與甲公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系；②其受傷屬工傷的事實(shí)；③各項(xiàng)損失的事實(shí)；④未支付全額工資和獎(jiǎng)金的事實(shí)。
甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：①解除勞動(dòng)合同的事實(shí)；②減少肖某住院期間工資報(bào)酬的事實(shí)。
3．肖某依法可以對(duì)醫(yī)療費(fèi)，住院期間的工資申請(qǐng)先予執(zhí)行；肖某應(yīng)當(dāng)向二審法院申請(qǐng)；先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院執(zhí)行。
4．①法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢，凍結(jié)，劃撥被執(zhí)行人的存款；強(qiáng)制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務(wù)的利息。
②法院可對(duì)甲公司采取罰款的強(qiáng)制措施；對(duì)甲公司的負(fù)責(zé)人可采取罰款\拘留\的強(qiáng)制措施。
5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請(qǐng)?jiān)賹?；可以向某省高?jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹?；?zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行。
6. 法官趙某向當(dāng)事人泄露承辦人信息；向當(dāng)事人就法院未決案件提供法律咨詢；法官趙某提出法律意見；法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會(huì)見原告肖某的代理人。
六、參考答案：
1．本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋，同案原告為五人以上，應(yīng)當(dāng)推選一至五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內(nèi)未選定的，人民法院可以依職權(quán)指定。
2．行政訴訟中以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情形主要包括：
?、?gòu)?fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨?，原告不服?fù)議決定的；
?、趶?fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，原告不服的；
?、蹚?fù)議機(jī)關(guān)拒絕受理復(fù)議申請(qǐng)或者不予答復(fù)，原告不服的。
3．若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復(fù)議機(jī)關(guān)不受理復(fù)議申請(qǐng)的行為是行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)具體行為，無(wú)論是否屬于行政復(fù)議前置的情形，只要原告不服該復(fù)議決定，均可以起訴，法院應(yīng)予受理。
4．如果二審法院認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)的理由不成立，應(yīng)當(dāng)作出撤銷"不予受理決定書"，判令復(fù)議機(jī)關(guān)受理復(fù)議申請(qǐng)。
5．本案一、二審法院審理的對(duì)象是市政府不予受理復(fù)議申請(qǐng)的決定。因?yàn)樵嫫鹪V要求撤銷的就是該決定，故法院應(yīng)當(dāng)以該決定作為合法性審查的對(duì)象。
6．若本案原告上訴后市政府會(huì)同區(qū)政府調(diào)整了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，上訴人可以申請(qǐng)撤回上訴，法院經(jīng)審查，若認(rèn)為該市、區(qū)政府調(diào)整補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益，申請(qǐng)撤回上訴是上訴人的真實(shí)意思表示，第三人無(wú)異議的，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
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