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  • 2006年國家司法考試 試卷四

    ——(2017-6-19 14:12:46)

    2006年國家司法考試試卷四


    試卷四


      
    提示:本試卷為分析、論述題。請將各題答案書寫在答題紙的對應位置上,勿在卷面上直接作答。

      一、(本題16分)

      案情:王某與甲公司于2004年2月簽訂合同,約定王某以40萬元向甲公司購買1輛客車,合同簽訂之日起1個月內(nèi)支付30萬元,余款在2006年2月底前付清,并約定在王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意,以自家住房(婚后購買,房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元,并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責跟車經(jīng)營,并商定張某按年終純收入的5%提成,經(jīng)營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔。

      2005年6月,該車營運途中和一貨車相撞,車內(nèi)乘客李某受重傷,經(jīng)救治無效死亡??蛙囈驀乐厥軗p被送往丁廠修理,需付費3萬元。經(jīng)有關部門認定,貨車駕駛員唐某違章駕駛,應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費,丁廠則拒絕交車。2005年12月,因王某借款到期未還,乙銀行申請法院對該客車采取財產(chǎn)保全措施,并請求對王某住房行使抵押權。

      問題:

      1.王某和張某之間是否成立合伙關系?為什么?

      2.乙銀行能否對王某住房行使抵押權?為什么?

      3.丁廠拒絕交車是否合法?為什么?

      4.王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任?為什么?

      5.法院對客車采取財產(chǎn)保全措施是否合法?為什么?

      6.唐某應否承擔刑事責任? 為什么?

      二、(本題20分)

      案情:甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張,向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定:匯票承兌前,A樓房不過戶。

      其后,甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設立丁有限公司。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。

      2005年9月,丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議:丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司;但顧及公司的穩(wěn)定性,丙公司仍為丁公司名義上的股東,其原持有丁公司50%的股份,名義上仍由丙公司持有40%,其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有,賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權。丙公司依此協(xié)議獲款后退出,據(jù)此,丁公司變更登記為:甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權;注冊資本仍為2000萬元。

      丙公司退出后,甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保,在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下,丁公司股東會通過了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保,同時,乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔保,丁公司在匯票上簽注:"同意擔保,但A樓房應過戶到本公司。"陳某向大滿公司提示承兌該匯票時,大滿公司在匯票上批注:"承兌,到期丁公司不垮則付款。"

      2006年6月5日,丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權申報期間,陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權,B銀行也以丁公司應負擔保責任為由申報債權并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權。

      問題:

      1.丁公司的設立是否有效?為什么?

      2.丙退出丁公司的做法是否合法?為什么?

      3.丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議是否有效?為什么?

      4.陳某和賈某所申報的債權是否構成破產(chǎn)債權?為什么?

      5.B銀行和乙公司的請求是否應當支持?為什么?

      6.各債權人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償,還可以向誰追索?他們各自應承擔什么責任?

      三、(本題18分)

      案情:老方創(chuàng)作的紀實小說《村支書的苦與樂》,以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創(chuàng)作,其中描述了他與村霸林申(以林甲為原型)之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后,林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述,將自己作為"村霸"進行刻畫,侵犯其名譽權。林甲起訴老方,請求賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。

      法院受理本案后,追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡,法院變更其子林乙為原告,其后又準許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中,被告提出了當?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關問題的決定(檔案材料)作為證據(jù),證明小說的描述有事實根據(jù)。一審判決認為,鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定(檔案材料),但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說,故該材料不能作為證據(jù);同時認為,雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識,難以核實有關事實,但也不能免除侵權責任,故認定老方和雜志社構成侵權,判決賠償經(jīng)濟損失3萬元,并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。

      林乙、老方和雜志社均提出了上訴,二審法院經(jīng)過書面審查,未接觸當事人,直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審,判決支持了原告的全部訴訟請求,雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務,但拒絕賠禮道歉。

      問題:

      1.林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發(fā)行?依據(jù)何在?

      2.林乙在訴訟結束后能否另案起訴,請求老方賠償精神損害?為什么?

      3.如何評價法院在一審程序中的做法?

      4.如何評價法院一審判決?為什么?

      5.本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定?如何評價二審法院裁定發(fā)回重審的程序?

      6.若林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行,法院對本案義務人可采取哪些措施?

      四、(本題26分)

      案情:甲在2003年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖,即將車開走,前往A市。行駛途中,行人乙攔車要求搭乘,甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金,遂起意圖財。行駛到某偏僻處時,甲謊稱發(fā)生故障,請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上,然后下車。甲乘機發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后,緊抓住車門不放,被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑,便加速疾駛,使乙摔倒在地,造成重傷。乙報警后,公安機關根據(jù)汽車號牌將甲查獲。

      訊問過程中,雖有乙的指認并查獲贓物,但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤,對甲進行毆打,造成甲輕傷。在這種情況下,甲供述了以上犯罪事實,同時還交待了其在B市所犯的以下罪行:2003年6月的一天,甲于某小學放學之際,在校門前攔截了一名一年級男生,將其騙走,隨即帶該男生到某個體商店,向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時,甲聲稱未帶夠錢,將男生留在商店,回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機關查明,甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒,但未能查找到商店老板和男生。

      本案移送檢察機關審查起訴后,甲稱其認罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致,推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實,確認了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實。

      問題:

      請根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的有關規(guī)定,對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關事實分別進行分析,并提出處理意見。

      五、(本題35分)

      2002年7月,某港資企業(yè)投資2.7億元人民幣與內(nèi)地某市自來水公司簽訂合作合同,經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權的該市政府為此還專門制定了《污水處理專營管理辦法》,對港方作出一系列承諾,并規(guī)定政府承擔污水處理費優(yōu)先支付和差額補足的義務,該辦法至合作期結束時廢止。

      2005年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的"固定回報"項目,違反了《國務院辦公廳關于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》的精神,屬于應清理、廢止、撤銷的范圍為由,作出"關于廢止《污水處理專營管理辦法》的決定",但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認為市政府的做法不當,理由是:其一,國務院文件明確要求,各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應"充分協(xié)商"、"妥善處理",市政府事前不做充分論證,事后也不通知對方,違反了文件精神;其二,1998年9月國務院通知中已明令禁止審批新的"固定回報"項目,而污水處理合作項目是2002年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿(mào)廳審批、原國家外經(jīng)貿(mào)部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項目。

      請:

      1.運用行政法原理對某市政府的上述做法進行評論;

      2.結合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。

      答題要求:

      1.觀點明確,論證充分,邏輯嚴謹,文字通順;

      2.不少于600字。

      六、(本題35分)

      某民法典第一條規(guī)定:"民事活動,法律有規(guī)定的,依照法律;法律沒有規(guī)定的,依照習慣;沒有習慣的,依照法理。"

      請:

      1.比較該條規(guī)定與刑法中"法無明文規(guī)定不為罪"原則的區(qū)別及理論基礎;

      2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù);

      3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。

      答題要求:

      1.在上述3個問題中任選其一作答,或者自行選擇其他角度作答;

      2.在分析、比較、評價的基礎上,提出觀點并運用法學知識闡述理由;

      3.觀點明確,論證充分,邏輯嚴謹,文字通順;

      4.不少于600字。

     

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