本書是一本民商訴訟疑難案例的匯編，全書共分七部分，收入了近300個案例，其內(nèi)容幾乎囊括了民商法律領(lǐng)域的所有可能涉及的問題和難題。具體包括《辦事處的法律地位》《個人墊資掛靠者的主體資格和債務(wù)清償責(zé)任承擔(dān)》《顯失公平的認(rèn)定及法律效果》《有效合同無效變更之后的處理》《約定不明的合同條款解釋規(guī)則》等。
序二：律師是天生的翻譯家嗎？
劉桂明
也許是多年主編刊物的緣故，以致我在主編《中國律師》的12個年頭期間，特別留意一些律師事務(wù)所創(chuàng)辦的所刊。在著名律師田文昌主任領(lǐng)銜的北京京都律師事務(wù)所，我注意到了他們創(chuàng)辦的一份厚重而精致、豐富而實用的《京都律師》。由此，我又留意到了該所負(fù)責(zé)主編這份所刊的青年律師陳枝輝。
現(xiàn)在，我已經(jīng)離開了原先的工作崗位。但是，這份體現(xiàn)陳枝輝律師辛勤與努力、凝聚全體京都律師心血和智慧、貫徹田文昌主任思路和策劃的所刊，每月依舊如期地出現(xiàn)在我的案頭。在每期的《京都律師》上選載的“影視資料館”，如“刺殺肯尼迪”、“費城故事”等膾炙人口的法律影視作品，是在其他律師所刊看不到的創(chuàng)新，其圖文并茂讓人耳目一新，其畫面逼真讓人印象深刻。由此可見，這位年輕人對這份所刊傾注了多少心血�，F(xiàn)在，陳律師雖然像我一樣，離開了原來的工作崗位，但他對法律職業(yè)的熱愛，始終未減。
八月初的一天，年輕的陳枝輝律師來到我的辦公室，請我為他編寫的《民商疑難案件訴訟要點與依據(jù)》一書作文題序。對于年輕人的追求與請求，我向來主張要多鼓勵、多扶持、多幫助。同樣，對于陳枝輝的希望，我當(dāng)然立即響應(yīng)。然而，當(dāng)我大致讀完他送來的同樣傾注他心血與汗水的書稿后，我當(dāng)即大吃一驚。
首先，令我大吃一驚的是本書的內(nèi)容之豐富。作為一本民商訴訟疑難案例的匯編，全書共分七部分，收入了300多個案例�？梢哉f，本書已經(jīng)幾乎囊括了民商法律領(lǐng)域的所有可能涉及的問題和難題。譬如，民事債權(quán)編的“辦事處的法律地位”、“中國人民銀行規(guī)章：效力怎么認(rèn)定”；土地房建編，如“城里人可不可以買農(nóng)民房”、“嘈雜的房子：不要行不行”；民事侵權(quán)編，如“陪酒勸酒：出事誰負(fù)責(zé)”、“兩車相撞：第三人受傷怎索賠”；婚姻繼承編，如“無民事行為能力人：誰能幫其離婚”、“夫妻離婚：公司財產(chǎn)怎么分”；知識產(chǎn)權(quán)編，如“一句廣告語：究竟值多少錢”、“企業(yè)名稱：是否侵犯了他人注冊商標(biāo)”；民事程序編，如“借據(jù)：白紙黑字怎么推翻”、“持有對方開具的發(fā)票，是否可證明已付款”；商事公司編，如“公司承包：合法與違法之辨”、“夫妻公司的人格否認(rèn)”等等，諸如此類的令人困惑、叫人疑惑的問題和難題，不一而足。
其次，叫我大吃一驚的是本書的形式之新穎。此前，我們見到過的案例匯編，在體例上大多沿用先是“案情介紹”、后是“雙方爭議”、再是“編者觀點”、最后是“法院判決”的傳統(tǒng)形式。而本書開創(chuàng)了一種新的體例：先是扼要的“案情簡介”，后是簡潔的“爭議焦點”，再是精煉的“裁判要點”，此后是實用的“裁判依據(jù)或參考”，最后是更具研究價值和立法意義的“相類似案件的處理要點”和“附注”。
最后，使我大吃一驚的是本書的案例之實用。體例的創(chuàng)新自然造就了形式的新穎，而形式的新穎又促成了本書的針對性。所謂針對性，意即說明本書首先針對的就是法律實務(wù)。站在新起點、走在新世紀(jì)的律師，必然要不斷拓展業(yè)務(wù)空間，不斷追求實務(wù)創(chuàng)新。從這個角度看，本書首先就是一本律師編但更是一本律師看、律師用的書�；突�300多個案例，洋洋300多個難題，對執(zhí)業(yè)律師來說，既實用又實在，既浩繁又簡潔，既形象又具體。在每一個案例中，如果說“案情簡介”是“問題”，那么就可以說，后面的“爭議焦點”是“開題”，“裁判要點”是“破題”，而“裁判依據(jù)或參考”中的“相關(guān)規(guī)定”和“相關(guān)案例”則是“解題”，“相類似案件的處理要點”就是“命題”，“附注”就是“課題”。由此而來，最終都是為了所有的“難題”。
我們注意到，本書收集的所有案例實際上都是有來由、有出處、有依據(jù)、有旁證的案例，經(jīng)編者陳枝輝律師巧手加工和細(xì)致整理及必要的技術(shù)處理之后，就變成了既有研究啟示，也有實用價值，更有立法意義的案例�？梢哉f，其中任何一個案例都可以成為我們教學(xué)的課題、研究的命題、考試的試題、辯論的辯題、公眾的話題。
在我們的日常生活中，一方面是許多普通百姓不能理解專業(yè)性很強的法律語言；另一方面是一些法律職業(yè)人士故作高深而無法將那些專業(yè)性很強的法律語言變成普通百姓能夠接受的語言。這時，就需要活學(xué)活用的律師，就需要生動形象的案例。
在這方面，律師正是天生的翻譯家。律師正是這樣一種變復(fù)雜為簡單，變被動為主動，挽狂瀾于既倒，化腐朽為神奇的職業(yè)。有一位美國學(xué)者說，法律制度偏愛某些故事結(jié)構(gòu)和邏輯框架。這種偏愛的來源就在于，高明的法學(xué)院在不斷傳授學(xué)生一種常常被法學(xué)教授稱為“像律師一樣思考（think like a lawyer）”的過程。這種方法告訴學(xué)生怎樣知道從法官對具體案件書面判決的比較分析中推理出什么樣的法律規(guī)則。尤其是在大學(xué)一、二年級時，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生通過閱讀大量的案例，學(xué)習(xí)和掌握事實和結(jié)果之間的關(guān)系。其目標(biāo)在于兩個方面：一方面去熟悉那些產(chǎn)生出廣泛適用的規(guī)則的典型案例，另一方面去學(xué)會怎樣預(yù)測法院對新情況做出的反應(yīng)。而法學(xué)院考試的幾乎每一個問題都是給學(xué)生提供一個原始的甚至是怪異的事實模式，要求學(xué)生預(yù)測可能的法律回應(yīng)。這種考試的理論是，將來當(dāng)你的委托人出現(xiàn)在你眼前時，他希望你幫助解決的問題正是你已經(jīng)思考過的問題。常言說，“磨刀不誤砍柴工”，或許正是這種教學(xué)模式的中國詮釋。
作為一位青年律師，作為一位有幸浸潤于知名大所的青年律師，作為一位既接觸案件又編輯刊物的青年律師，陳枝輝律師顯然深知當(dāng)下法學(xué)院教學(xué)方式之優(yōu)劣，也深諳律師天才翻譯法律語言功能之高下，更深明編輯一本看起來簡單但用起來卻實用又實惠的案例匯編之有無必要。于是，他在業(yè)余時間整理出了這本體現(xiàn)律師如何翻譯法律語言、歸納法律事實、思考法律難題的經(jīng)典案例匯編。
所以，從這個意義上說，這是一本百姓用得了、教學(xué)用得著、學(xué)習(xí)用得上、執(zhí)業(yè)用得好的案例匯編。
信筆至此，是以為序。
（作者系原《中國律師》主編，現(xiàn)團中央中國青少年犯罪研究中心副秘書長）
自 序
2000年通過律師資格考試以來，在從事相關(guān)法律實務(wù)工作中，我一直注意收集各種典型司法判例；律師執(zhí)業(yè)后，尤其是在北京市京都律師事務(wù)所擔(dān)任《京都律師》主編近三年期間，有更多機會接觸司法實踐，發(fā)現(xiàn)生活中的真實案例盡管各有面目，但背后的法律精神和原理，卻大抵相通；大凡疑難案件的機理，通過對現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋的解讀，尤其是典型案例，包括公報案例及其他指導(dǎo)、參閱案例的闡釋，亦能探尋出大致清晰的脈絡(luò)。
無論是對于法律工作者，還是對于一生可能只碰到一次“打官司”的當(dāng)事人，限于精力，可能無法留意以往相類似的判例甚至針對性的法條，最終可能招致不遂意的訴訟結(jié)果；對當(dāng)事人而言，如果單靠一次次的碰壁積累經(jīng)驗尚有可慰；對專業(yè)律師來說，就是誤人不淺了，如果是法官或檢察官，若不能引用現(xiàn)行有效權(quán)威規(guī)范，借鑒已廣為遵奉的司法實踐準(zhǔn)則，自行其是，就會降低公眾對司法的可預(yù)期性，社會公允理念缺失。
在刊物主編之余，自己搜集整理了案例資料500余篇，每篇案例，力爭以最短的篇幅，呈現(xiàn)出一個或一類案件的司法實踐處理全貌，目的是想為自己，也是為律師同行辦案提供一種相對模式化的版本，不追求篇幅，不圖深文周納地說理，編排的都是律師辦理同類案件不可或缺的素材，希望每篇案例編寫內(nèi)容可以直接為律師服務(wù)，在遇到相類似案件時，省卻諸多心力和查找法規(guī)或范例的時間。這些案例在本所刊物上發(fā)表后，部分在其他法學(xué)院內(nèi)部刊物上轉(zhuǎn)載，獲得了眾多律師同行及法學(xué)院師生、法官、學(xué)者的好評。這次出版，將已發(fā)表的案例重新編排，精選出300余篇，引用或涉及到的案例總共將近1400個，都是直接來源于司法實踐中的具有代表性的審判案例，其中不乏重審、再審類“一波三折”、“一波四折”類案件，并盡量保留了來源說明或案號索引，以便有心的讀者進一步查詢；在精選同時，對所有法條時效性重新做了審核，只要不影響案件事實定性，當(dāng)時適用的法律如果已有修訂，或者新法對此問題已做規(guī)范，本書都會直接引用最新規(guī)范。目錄編制，大體上未脫離傳統(tǒng)的編排順序，為實踐需要，目錄未細(xì)分，按民事債權(quán)、土地房建、民事侵權(quán)、婚姻繼承勞動、知識產(chǎn)權(quán)、民事程序、商事公司的大致順序，考慮擔(dān)保物權(quán)債的屬性，將擔(dān)保物權(quán)置于第一部分，將土地房建和民事程序單列為兩部分，以突出其個案特征，所編選案例基本上涉及到各法律部門，涉及到常見的法律問題，其中，尤以民商事為主。
法律原本就不是一臺自動售貨機。書本的法律條文星羅棋布，好像無所不包，只要輸入案件事實，似乎就可以得出是非對錯的結(jié)論。但實際決非如此，法律只有經(jīng)由解釋，應(yīng)用，才能產(chǎn)生生命力。由是才在民主社會普遍生長出律師制度，有當(dāng)事人各造之抗辯。認(rèn)識到這一點，是對待本書應(yīng)具有的態(tài)度：這里只有一般的法律思維，沒有絕對合一的可以按圖索驥的答案。
我國有著很深的大陸法系淵源，相應(yīng)的循守先例不是法官須奉行的原則。但最高院經(jīng)常公布的典型案例，以及針對具體疑難案例所作的司法解釋，往往對各級法院具有不可忽視的影響力。判例在某些領(lǐng)域，在某種程度上已經(jīng)奉為圭臬。一些比較大的原則，已獲得理論到實踐的普遍認(rèn)同，作為法律職業(yè)人，自然不應(yīng)該對此處于模棱兩可、似是而非的狀態(tài)。社會生活是豐富的，任何民事糾紛，無論多么雞毛蒜皮，理論上都是可以通過司法途徑來解決，所以對于各級法院在審判中碰到的問題，也決不是法學(xué)家在戶內(nèi)能想周全的；書面的法律條文也不可能設(shè)計得滴水不漏，因為社會生活同時也是變動不居的，所以法院的判例提供了一個豐富的司法經(jīng)驗的寶庫。每一個新生案例的成功解決，都意味著對“活法”的詮釋，如果這種成功經(jīng)驗，這種智慧的視角和對法律的詮釋不能為大眾所瞭，足堪為憾。如果作為法律實務(wù)工作者，不能接觸到這種直接來自審判一線的信息，無疑會是一種浪費和夜郎自大。只有看到這些活生生的案例，才知道法律的漏洞有多大，才知道單靠書面的法律規(guī)定去解決紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實問題，顯得多么的力不從心。
實際上，無論是裁判者，還是其他法律實務(wù)工作者，對法律事實的尊崇，對法律關(guān)系的透徹了解，任何時候都應(yīng)是第一位的。所以不必指望這里面的案例再次發(fā)生。
值本書出版之際，誠摯感謝人民法院出版社實務(wù)部郭繼良主任及他的兩位助理丁麗娜、張珺為本書的編輯所做的大量審校工作；感謝最高院民二庭的吳慶寶法官百忙之中，通讀了全稿，并提出了寶貴的審訂意見；出版社的王運聲社長和團中央的劉桂明老師也是對我這樣一個法律界晚輩惠賜序言，提攜之意讓人感銘在心；感謝京都律所及田文昌主任為我編著本書提供了一個好的平臺，感謝北京漢衡律師事務(wù)所羅輯主任為本書的出版給予的鼓勵；感謝本書寫作期間，北京東衛(wèi)律師事務(wù)所、金誠同達律師事務(wù)所給我工作上的幫助。
還要感謝與京都所的楊大民、張雁峰律師，大成所的劉英姿、余玉秀律師，東衛(wèi)所的單體禹律師，大家能經(jīng)常在業(yè)務(wù)上的共同交流；感謝我的同學(xué)龔東林、梁俊海、曹幫平、楊慧博、何世文先生，與我結(jié)下的日久彌新的友誼；感謝十八里店穆維均大爺一家自我考研究生以來視同家人的對待。他們的鼓勵和支持是我認(rèn)真鉆研、勤奮不輟的動力。
感謝讀者您的慧眼，希望我的這份努力的成果能為您遇到相關(guān)法律困惑時省卻一些探尋的時間，也希望能與您就其中的任何法律難題交流看法，能傾聽到您的寶貴意見。
陳枝輝
2008年10月10日于漢衡律所
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