本書(shū)是為司法部資助的課題“公司監(jiān)督機(jī)制比較研究”而作。當(dāng)
最終完成它的時(shí)候，卻覺(jué)得有些話必須說(shuō)在前面。
第一，自從公司成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的寵兒并迅速發(fā)展以來(lái)，圍繞著公
司自身制度的架構(gòu)，人們一直都在試圖解決這樣的問(wèn)題：如何在保持
公司效率的前提下，最有效地監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)層為公司和股東利益最大
化而努力工作，或者說(shuō)有效地阻止其為攫取自己私利而損害公司和股
東利益的傾向；如何使監(jiān)督成本最小而公司效率最高；如何更好地平
衡圍繞公司而產(chǎn)生的諸多利益關(guān)系，如股東與董事和經(jīng)營(yíng)層的關(guān)系，
大股東和中小股東的關(guān)系，股東、經(jīng)營(yíng)層和職工的關(guān)系，股東與債權(quán)
人的關(guān)系等問(wèn)題。由此，衍生了20世紀(jì)80年代以來(lái)曠日持久的世界性
的完善公司治理運(yùn)動(dòng)。世界各國(guó)公司法都在努力克服由于公司的“所
有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離”而帶來(lái)的代理成本問(wèn)題，①也就是為保障出資
人(股東)的利益，用法律的方式控制經(jīng)營(yíng)人可能給公司造成的損害，
進(jìn)而給出資人帶來(lái)的不利益。
那么，何謂公司治理呢?其實(shí)，關(guān)于公司治理的含義可以從多個(gè)角
度、多個(gè)層次加以理解，本書(shū)受主題所限，不能全面探討不同角度、不同
學(xué)派、甚至不同學(xué)科領(lǐng)域?qū)局卫砗x的論述及其異同，而僅從公司
制度安排的角度來(lái)討論公司治理。這樣，我們至少可以從狹義和廣義兩
個(gè)角度考察：從狹義來(lái)講，所謂公司治理是關(guān)于現(xiàn)代公司內(nèi)部所有者對(duì)
經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督、制衡機(jī)制，即通過(guò)制度安排來(lái)合理配置所有者和經(jīng)營(yíng)者
等之間的權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任與利益分配關(guān)系。公司治理目標(biāo)，就是要試圖
建立最優(yōu)的公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造模式，尤其是強(qiáng)化出資人(股東)對(duì)公司經(jīng)
營(yíng)層(公司內(nèi)部人)的制衡機(jī)制，體現(xiàn)公司對(duì)出資人的終極關(guān)懷，從而充
分保障資本所有者的利益。②從廣義來(lái)講，公司治理既包括公司自身的權(quán)
力制衡體系，還包括公司本身的各種行為，以及由此涉及的公司與社會(huì)
各方面的關(guān)系及其行為后果對(duì)社會(huì)各方的影響。③因?yàn)楸菊n題主要研究
公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的問(wèn)題，故而本書(shū)僅從狹義的公司治理角度出發(fā)，討
論有關(guān)完善公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的問(wèn)題。
第二，即使我們把公司治理限定在狹義的角度，依然涉及本書(shū)將在
多大范圍內(nèi)討論如何完善公司治理問(wèn)題。我們知道，狹義的公司治理主
要強(qiáng)調(diào)的是如何對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)督，即通過(guò)何種制度安排來(lái)對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)
行有效的監(jiān)督。這種監(jiān)督既可以來(lái)自于公司內(nèi)部，也包含公司外部的監(jiān)
督。
就來(lái)自于公司外部的監(jiān)督而言，主要有四個(gè)方面：一是債權(quán)人的監(jiān)
督。債權(quán)人是公司借人資本的所有者，雖然公司債權(quán)人對(duì)公司享有的只
是一種債權(quán)，清償期限屆滿時(shí)，公司必須還本付息，但當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí)債權(quán)
不能全部清償，債權(quán)人面臨的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。所以，債權(quán)人基于其自身
利益的維護(hù)，會(huì)通過(guò)要求公司信息公開(kāi)的方式進(jìn)行監(jiān)督。二是政府的監(jiān)
督。因?yàn)楝F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，政府具有經(jīng)濟(jì)管理職能，即維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩
序，調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的總量平衡，并注重對(duì)弱勢(shì)群體利益的保護(hù)；作為市
場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中最主要的一類(lèi)主體，上述的政府經(jīng)濟(jì)管理職能的行使，必
然直接或者間接地涉及公司，如監(jiān)督公司的競(jìng)爭(zhēng)行為，約束公司自覺(jué)地
履行社會(huì)責(zé)任，如維護(hù)職工利益、實(shí)施環(huán)境保護(hù)、引導(dǎo)公司實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)
調(diào)控目標(biāo)，由此發(fā)揮對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督。三是社會(huì)公眾的監(jiān)督。社會(huì)
公眾的監(jiān)督具有廣泛性，一方面可以彌補(bǔ)政府監(jiān)督的不足，畢竟政府的
監(jiān)督力量是有限的；另一方面則是通過(guò)提高社會(huì)公眾的維權(quán)意識(shí)，當(dāng)公
司經(jīng)營(yíng)者違法或者不當(dāng)經(jīng)營(yíng)公司而致社會(huì)公眾利益受損時(shí)，社會(huì)公眾可
以通過(guò)社會(huì)輿論乃至司法訴訟來(lái)追究經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任，維護(hù)自己的合法權(quán)
益。四是市場(chǎng)的監(jiān)督。如經(jīng)理人市場(chǎng)通過(guò)對(duì)經(jīng)理人績(jī)效的評(píng)價(jià)，約束經(jīng)
理人的行為；證券市場(chǎng)通過(guò)價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制對(duì)上市公司股票的評(píng)價(jià)，對(duì)優(yōu)
質(zhì)股票予以鼓勵(lì)；證券市場(chǎng)通過(guò)信息披露機(jī)制的實(shí)施，構(gòu)成對(duì)上市公司
是否誠(chéng)實(shí)信用的基本評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；產(chǎn)品市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰作為公司的外部市
場(chǎng)壓力，只會(huì)對(duì)那些具有良好公司治理結(jié)構(gòu)和完備的產(chǎn)品質(zhì)量體系的企
業(yè)情有獨(dú)鐘。
而來(lái)自于公司內(nèi)部的各種監(jiān)督則是公司法意義上基本的監(jiān)督。所
謂公司的內(nèi)部監(jiān)督，是指股東自己直接進(jìn)行監(jiān)督或者推舉專(zhuān)司監(jiān)督職能
的人對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者實(shí)施監(jiān)督，例如獨(dú)立董事的監(jiān)督和監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督。無(wú)
論是股東自己監(jiān)督還是通過(guò)獨(dú)立董事或者監(jiān)事會(huì)監(jiān)督，由于這些監(jiān)督者
均屬于公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)或人員，或者說(shuō)他們構(gòu)成公司組織體的一部
分，所以將其稱(chēng)為內(nèi)部監(jiān)督。在現(xiàn)代公司制度架構(gòu)中，股東會(huì)作為公司
的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，主要是通過(guò)對(duì)董事的選任和解聘的權(quán)利，通過(guò)對(duì)公司
重大事務(wù)的決定權(quán)，通過(guò)知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、提議權(quán)甚至訴訟權(quán)的行使，發(fā) ．
揮著對(duì)董事會(huì)及其經(jīng)營(yíng)層的最終監(jiān)督權(quán)力。大陸法系的公司董事會(huì)雖
然是公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，但董事會(huì)內(nèi)部成員之間有著相互監(jiān)督的義務(wù)，
董事會(huì)對(duì)其所聘任的經(jīng)理人員負(fù)有監(jiān)督義務(wù)。這種義務(wù)不僅是由于董
事會(huì)在絕大多數(shù)情況下需要通過(guò)會(huì)議體的形式形成公司的經(jīng)營(yíng)決策，因
而董事會(huì)成員之間對(duì)給公司帶來(lái)?yè)p失的決策負(fù)有連帶義務(wù)，而且是由于
所有董事接受了股東的委托管理公司財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)在其位，謀其職，共同對(duì)
公司財(cái)產(chǎn)的保值增值服務(wù)。而在英美法系國(guó)家，獨(dú)立董事的出現(xiàn)，更是
在董事會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生了專(zhuān)司監(jiān)督職責(zé)的董事。同時(shí)，大陸法系國(guó)家為了解
決股東親自對(duì)公司的董事及經(jīng)營(yíng)層實(shí)行時(shí)時(shí)事事的有效監(jiān)督成本過(guò)高
的問(wèn)題，股東們?cè)敢鈱⒆约旱谋O(jiān)督權(quán)委托給監(jiān)事會(huì)這樣的機(jī)關(guān)行使，由
此。監(jiān)事會(huì)以專(zhuān)司監(jiān)督職能的身份發(fā)揮其監(jiān)督職能。此外，無(wú)論從民主
管理的角度，還是公司利益關(guān)系人的角度，公司中的員工參與公司管理
和實(shí)施監(jiān)督都具有積極意義。
可見(jiàn)，公司治理的目標(biāo)就是在基本保障與公司相關(guān)的其他利益群體
的利益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化，防止公司的經(jīng)營(yíng)者因道德風(fēng)險(xiǎn)
的驅(qū)使而背離所有者股東的利益，其主要特點(diǎn)就是通過(guò)股東會(huì)、董事會(huì)、
監(jiān)事會(huì)及公司高級(jí)人員所構(gòu)成的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來(lái)實(shí)施監(jiān)督，進(jìn)行制
衡。進(jìn)一步而言，就是指由所有者、董事會(huì)及其高級(jí)管理人員和監(jiān)事會(huì)
三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，上述三者之間形成一定的制
衡關(guān)系。通過(guò)這一結(jié)構(gòu)，所有者將自己的資產(chǎn)交由公司董事會(huì)托管；公
司董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和業(yè)務(wù)決策機(jī)構(gòu)，擁有對(duì)高級(jí)管理人員的聘
用、獎(jiǎng)懲和解雇權(quán)；高級(jí)管理人員受聘于董事會(huì)，組成在董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的
執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。①但似乎在這樣的情況下討
論完善公司治理，或者說(shuō)討論如何加強(qiáng)監(jiān)督，依然涉及廣泛的監(jiān)督體系
問(wèn)題。
顯然，本書(shū)不可能駕馭這樣一個(gè)龐大的體系，全面論述公司的監(jiān)督
機(jī)制。相反，為了使討論比較深入，本書(shū)不僅選擇了將公司的內(nèi)部監(jiān)督
機(jī)制作為研究的對(duì)象，而且更加集中在對(duì)公司內(nèi)部專(zhuān)門(mén)的監(jiān)督機(jī)制一一
獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督機(jī)制的討論上。這樣做的原因，一方面是因?yàn)?
獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)是兩種主要的專(zhuān)司監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)，另一方面是因?yàn)?
我國(guó)公司實(shí)踐已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的監(jiān)事會(huì)單一模式的狀況，引進(jìn)了獨(dú)立董
事制度。兩種模式孰優(yōu)孰劣抑或各有千秋，能否并存而又如何并存，是
理論界和實(shí)務(wù)界都非常關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。特別是對(duì)美國(guó)公司實(shí)踐中獨(dú)
立董事的具體制度和德國(guó)公司實(shí)踐中監(jiān)事會(huì)獨(dú)特的精致的組織架構(gòu)的
深入研究和介紹，無(wú)疑為我國(guó)應(yīng)如何完善獨(dú)立董事或者監(jiān)事會(huì)制度提供
了可資借鑒的成果亦或失敗的經(jīng)驗(yàn)等。
第三，對(duì)獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度如何進(jìn)行研究?本書(shū)在第二部
分和第三部分分別對(duì)獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度進(jìn)行了非常系統(tǒng)的分
析。前者，主要對(duì)美國(guó)的獨(dú)立董事制度進(jìn)行了考察，既分析了該項(xiàng)制度
的產(chǎn)生背景、演變歷程、構(gòu)成要素、功能作用機(jī)制，也明確指出獨(dú)立董事
在制度設(shè)計(jì)中的理論預(yù)設(shè)和實(shí)際運(yùn)行效果的背離。后者，主要以實(shí)行雙
層制公司結(jié)構(gòu)的德國(guó)為藍(lán)本，對(duì)監(jiān)事會(huì)制度從監(jiān)事會(huì)成員如何選舉、任
命，監(jiān)事會(huì)享有的任命董事會(huì)成員和重大決策權(quán)的獨(dú)特權(quán)力，到監(jiān)事會(huì)
的監(jiān)督功能缺陷與如何完善，都作了詳細(xì)考察、分析。當(dāng)然，本書(shū)也對(duì)單
層制下的東亞國(guó)家監(jiān)事會(huì)的模式進(jìn)行了對(duì)比分析，指出東亞模式下的監(jiān)
事會(huì)雖然運(yùn)行效果不好，但形成這種狀況是有其存在的客觀背景。因
此，東亞國(guó)家不可能采用德國(guó)的雙層制結(jié)構(gòu)之監(jiān)事會(huì)，而只能在現(xiàn)有基
礎(chǔ)上對(duì)監(jiān)事會(huì)制度進(jìn)行改良。
在本書(shū)第二和第三部分，我們運(yùn)用大量篇幅對(duì)我國(guó)的監(jiān)事會(huì)現(xiàn)狀和
引進(jìn)獨(dú)立董事的狀況都作了詳盡分析，不僅注重了對(duì)兩種制度本身的分
析、研究，更注重對(duì)我國(guó)特有的公司歷史、股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本市場(chǎng)、文化背景
的分析，在此基礎(chǔ)上提出完善這兩種公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)想和建議。
期望這些建議能為我國(guó)相關(guān)制度的立法和司法實(shí)踐所采納。
第四，雖然本書(shū)已經(jīng)將公司內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制研究重點(diǎn)限定在獨(dú)立董
事和監(jiān)事會(huì)的具體制度上，但在對(duì)獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)制度進(jìn)行結(jié)論性研
究的時(shí)候，我們還是覺(jué)得有必要將這兩種監(jiān)督機(jī)制如何再造的問(wèn)題放在
更為寬泛的語(yǔ)境下討論。因?yàn)闊o(wú)論是獨(dú)立董事還是監(jiān)事會(huì)，其制度的完
善并不僅是其自身的問(wèn)題，而是由多重因素共同作用并影響的綜合結(jié)
果。所以，本書(shū)的第四部分在進(jìn)一步明確兩種監(jiān)督機(jī)制各自的基本特征
和所具有的優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)，并聚焦各自監(jiān)督機(jī)制完善之關(guān)鍵點(diǎn)，兩種監(jiān)督
機(jī)制之融合的形式表征和實(shí)質(zhì)要求，以及特別強(qiáng)調(diào)無(wú)論何種監(jiān)督機(jī)制都
應(yīng)當(dāng)盡可能營(yíng)造雙層制特點(diǎn)以使監(jiān)督更有約束性的基礎(chǔ)上，還分別就兩
種公司監(jiān)督機(jī)制如何在公司各種監(jiān)督資源的整合中再造，以及公司環(huán)境
對(duì)獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)之監(jiān)督機(jī)能發(fā)揮作用的影響都進(jìn)行了適當(dāng)分析。
前者涉及了股東行使表決權(quán)、知情權(quán)、訴訟權(quán)之監(jiān)督性，職工進(jìn)入董事會(huì)
和監(jiān)事會(huì)在參與公司決策中監(jiān)督，債權(quán)人對(duì)公司、公司控制股東、公司董
事監(jiān)事和高管人員的訴求形成的間接監(jiān)督，會(huì)計(jì)監(jiān)察人制度的確立與監(jiān)
督的強(qiáng)化，以及公司社會(huì)責(zé)任下來(lái)自社會(huì)公眾的監(jiān)督等，都在一定程度
上與獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的專(zhuān)門(mén)監(jiān)督相得益彰；后者則透過(guò)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)
的集中與分散、公司的封閉與公開(kāi)之不同公司環(huán)境對(duì)公司監(jiān)督機(jī)制所形
成的不同影響，提出應(yīng)當(dāng)對(duì)不同環(huán)境下的公司監(jiān)督機(jī)制再造采用不同的
措施。當(dāng)然，本書(shū)通篇所述在于如何強(qiáng)化公司監(jiān)督機(jī)制，但絕不希圖將
監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間對(duì)立起來(lái)，最終期待達(dá)致的目標(biāo)是監(jiān)督者與被監(jiān)
督者同為完善公司治理而努力。
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