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歷經(jīng)五屆司考洗禮 考生公認(rèn)經(jīng)典教材 首版以來最大一次修訂
2007年《國家司法考試專題講座系列》六大變化
1. 民法部分根據(jù)物權(quán)法全新撰寫，修訂篇幅達(dá)1/3
2. 刑法部分根據(jù)最新修正案與司考犯罪構(gòu)成理論及命題趨向的變化重新撰寫近1/3
3. 商經(jīng)法改由名師李建偉、張海峽親筆捉刀，重新撰寫
4. 順應(yīng)司考命題變化趨勢(shì)，各科大幅更新應(yīng)考基本理論闡述
5. 全套購買贈(zèng)送時(shí)長(zhǎng)3小時(shí)名師導(dǎo)讀DVD光盤
6. 根據(jù)2007命題趨勢(shì)及新法精心增編大量應(yīng)試新題
司法考試中的訴訟法
一一2007年修訂版代前言
本書的內(nèi)容專注于司法考試中的訴訟法學(xué)科，具體包括刑事訴訟法和民事
訴訟法的內(nèi)容。以2006年的司法考試命題版本為例， 以上幾個(gè)學(xué)科的分值約
達(dá)到了134分以上，其中刑事訴訟法為62分，民事訴訟法、仲裁法72分。
一、刑事訴訟法
(一)刑事訴訟法的價(jià)值與體系
訴訟法是基本法，也是程序法。訴訟法規(guī)定了人民法院、當(dāng)事人和其他訴
訟參加人在訴訟中所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)以及由此而產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的法
律規(guī)范的總和。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為訴訟法只是為了保證實(shí)體法關(guān)系的實(shí)現(xiàn)而規(guī)定的
訴訟程序的法律，只能作為實(shí)體法實(shí)現(xiàn)的工具。固然，訴訟法與實(shí)體法有密切
的關(guān)系，訴訟法要實(shí)現(xiàn)實(shí)體法，但是訴訟法作為程序法也有自己獨(dú)立的價(jià)值。
對(duì)于程序價(jià)值的追求遠(yuǎn)可以追溯到幾百年前的產(chǎn)生于英國的自然正義理論，近
也可以從近幾十年盛行于美國的正當(dāng)程序理論略窺一二。前人的不懈追求不僅
為我們提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，還留下了許多堪稱經(jīng)典的法諺。諸如“任何人不
得做自己的法官”、“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，還要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”。公平、正
義和效率是兩大訴訟法所追求的共同目標(biāo)。在法律體系中訴訟法具有較高的地
位。
從體系上看，兩大訴訟法基本上都規(guī)定了一。套運(yùn)作程序，如民事訴訟法和
行政訴訟法是從起訴、一審、二審、再審到執(zhí)行，其中刑事訴訟法是從偵查、
審查起訴、提起公訴(或自訴)、一審、二審、再審、死刑復(fù)核到執(zhí)行程序。
因此，總的說來，訴訟法基本上是按照訴訟的進(jìn)程來規(guī)定的，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)對(duì)
于我們學(xué)習(xí)訴訟法有重要的意義。
我們還應(yīng)當(dāng)看到，訴訟法主要是程序上的規(guī)定，法律關(guān)系并不是非常復(fù)
雜，與實(shí)體法比較而言，在司法考試申訴訟法的得分要比實(shí)體法容易得多。但
是經(jīng)驗(yàn)表明，眾多考生在司法考試中訴訟法的成績(jī)卻很不理想。通過詳細(xì)的理
性分析，我們認(rèn)為這與訴訟法的特點(diǎn)有較大的關(guān)系。
訴訟法作為程序法，一個(gè)突出的特點(diǎn)就是訴訟法的規(guī)定非常繁雜，知識(shí)點(diǎn)
呈現(xiàn)多、雜、散的特點(diǎn)；而且兩大訴訟中的諸多制度具有細(xì)微差別，稍有不
慎，就會(huì)混淆，在考場(chǎng)上出現(xiàn)張冠李戴的現(xiàn)象。實(shí)體法雖然法律關(guān)系較為復(fù)
雜，但是它的制度體系非常清晰，整體感較強(qiáng)，考生把握起來也相對(duì)容易；但
是對(duì)于訴訟法，雖然是依照訴訟的進(jìn)展來規(guī)定程序，但是這些程序中的知識(shí)點(diǎn)
卻沒有實(shí)體法那樣的整體性和體系性的特點(diǎn)，而且訴訟法的司法解釋非常繁
多，更加大了考生全面掌握訴訟法知識(shí)的難度。要想在訴訟法上取得高分，其
中的關(guān)鍵在于必須弄清呈零散狀態(tài)的各個(gè)相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)點(diǎn)，深刻領(lǐng)會(huì)訴訟法
上的制度，取得對(duì)于訴訟法的知識(shí)點(diǎn)的體系認(rèn)識(shí)；對(duì)于兩大訴訟法之間的共同
點(diǎn)和差異點(diǎn)獲得清晰的認(rèn)識(shí)。
從題型來看，刑事訴訟法中的每一個(gè)都涉及司法考試的每一種題型，單項(xiàng)
選擇題、多項(xiàng)選擇題、不定項(xiàng)選擇題和案例分析題，都有其頻繁的身影：而法
律文書寫作必然牽涉訴訟法的知識(shí)，2002年、2003年和2005年的法律文書題
目考察的都是刑事訴訟法的�？梢姀念}型角度也可得出刑事訴訟法的重要地位
的結(jié)論。依此，我們可以確定刑事訴訟法的復(fù)習(xí)方法和精力投放程度。
(二)關(guān)于刑事訴訟法涉及的法條 ’
2005年的司法考試中，刑事訴訟法學(xué)客觀選擇題共34題50分。其中，
單項(xiàng)選擇18題18分；多選題共13題26分；不定項(xiàng)選擇題3題6分。法律文
書寫作(25分)一題，圍繞一起刑事輕微傷害案件展開，可以算作刑事訴訟
法的分值。兩項(xiàng)合計(jì)共75分，比2004年的62分增加了13分。實(shí)際上，客觀
題目的分值與去年保持一致，分值的增加在于，法律文書寫作的分值比去年的
案例分析題多出了13分。從總體上看，2005年的刑事訴訟法試題增加了理論
上的難度，除了少數(shù)證據(jù)法方面的題目在理論上存有爭(zhēng)議外，絕大多數(shù)題目的
答案比較明確，沒有多少爭(zhēng)議。2006年司法考試刑事訴訟法考了62分，分值
有所下降，主要是因?yàn)樵撃晁痉ㄎ臅鴽]考，大的案例也沒考，只是在一道刑法
案例中涉及了刑事訴訟的知識(shí)。
鑒于刑事訴訟法在司法考試中的地位與特點(diǎn)，我們將有關(guān)刑事訴訟法法
典、司法解釋有機(jī)融合，從而使讀者能獲得對(duì)于刑事訴訟法各個(gè)重點(diǎn)考點(diǎn)的全
面認(rèn)識(shí)。本書還通過實(shí)例的形式將法條、理論知識(shí)融匯于其中，幫助讀者牢固
掌握各個(gè)知識(shí)點(diǎn)。以下法律文件全面被闡述和分析：
1．中華人民共和國刑事訴訟法
2．最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全
國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于《刑事訴訟法》實(shí)施中若干問題的規(guī)定
3．最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋
4．人民檢察院刑事訴訟規(guī)則
5．最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于取保候?qū)?
若干問題的規(guī)定
6．最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定
7.全國人大常委會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定
8．全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定
9．最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨?
告人認(rèn)罪案件”的若干意見
10．最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V
案件的若干意見
11．最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定。
上述所謂“全面”被闡述和分析，．是指該立法的所有主要內(nèi)容全部被本
書闡述和分析，本書未涉及的規(guī)定盡管有些甚至很多與司法考試相關(guān)，但不在
本書體系之列，故本書未子闡述和分析。上述所有立法性文件在書中均用簡(jiǎn)
稱。
(三)復(fù)習(xí)刑事訴訟法要注意的幾個(gè)問題
1． 以知識(shí)點(diǎn)為關(guān)健， 綜合地、 廣泛地復(fù)習(xí)
根據(jù)2006年和2005年考查知識(shí)點(diǎn)分布狀況，除了證據(jù)法部分、一審程序
比較集中之外，其他則比較均勻。今后復(fù)習(xí)應(yīng)試，仍需要注意廣泛復(fù)習(xí)，有一
定的涵蓋面。對(duì)考生而言比較頭痛的問題是一一涉外刑事訴訟程序，一般情況
下，它們?cè)谒痉ǹ荚囍械谋壤浅５停簿?—2個(gè)題目，并且只考查基
本問題，因此，考生對(duì)涉外訴訟的基本問題需要有個(gè)清晰的把握。同時(shí)，由于
考題越來越體現(xiàn)知識(shí)點(diǎn)的綜合性與比較性，因此，在復(fù)習(xí)過程中以知識(shí)點(diǎn)為標(biāo)
準(zhǔn)予以歸納、總結(jié)，將起到事半功倍的效果。
2． 加強(qiáng)理論基礎(chǔ)的培養(yǎng)， 從更高的層面把握刑事訴訟法的知識(shí)體系
2006年和2005年刑事訴訟法考題最突出的。特點(diǎn)是加強(qiáng)了理論上的難度，
因此，加強(qiáng)理論性恐怕是未來程序法命題的一種趨勢(shì)，2005年卷四中圍繞一
起刑事案件展開的司法文書寫作、圍繞“判例、案例與司法解釋”的分析題
再度證明了這一點(diǎn)。所以，考生復(fù)習(xí)刑事訴訟法時(shí)，要注意基礎(chǔ)理論知識(shí)的培
養(yǎng)。另外要圍繞應(yīng)用性強(qiáng)的問題尤其是證據(jù)問題適當(dāng)?shù)卣归_。
3． 以刑事訴訟法、 最高人民法院司法解釋為中心， 輻射有關(guān)審判原理的
相關(guān)規(guī)定
在考題的形式上，2006年和2005年刑事訴訟法的題目多數(shù)為法條型題
目，也就是直接考查法條。這其中90％的題目又都是直接考查刑事訴訟法和
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行{中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》
(簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法解釋》)這兩部法律和司法解釋的。但也有幾道題目涉及
其他的規(guī)定，比如《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第162條；《全國人民
代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第1—2條； 《全國人大
常委會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》第4條； 《關(guān)于適用普通程序?qū)徖?
“被告人認(rèn)罪案件”的若干意見(試行)》第2條；《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉?
訴案件的若干意見》第2條、第4條；《最高人民法院關(guān)于刑事再審案件開庭
審理程序的具體規(guī)定》第5條。我們可以發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定基本上是圍繞審判
原理展開的。因此，考生在法條選擇方面，要以刑事訴訟法、及刑事訴訟法解
釋為中心，輻射有關(guān)審判原理的相關(guān)規(guī)定。
二、民事訴訟法
(一)價(jià)值與體系
從體系上看，民事訴訟法是從起訴、一審、二審、再審到執(zhí)行，并且還規(guī)
定了一些非訟程序。在民事活動(dòng)中當(dāng)事人之間因?yàn)槔鏇_突而發(fā)生了爭(zhēng)議，此
時(shí)當(dāng)事人就會(huì)尋求解決糾紛的途徑，如果這一糾紛屬于法律糾紛，那么就可以
進(jìn)行民事訴訟的主管的范圍中來。當(dāng)然，為了便利當(dāng)事人解決糾紛，并為當(dāng)事
人提供多元化的解決途徑，法律還規(guī)定了人民調(diào)解、仲裁等方式。不過訴訟解
決是最具有國家權(quán)威性的解決方式，為眾多當(dāng)事人所偏愛。如果當(dāng)事人決定將
自己的民事法律糾紛提交人民法院按照訴訟程序解決，那么當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)確
定管轄法院， 向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，法院經(jīng)過審查決定受理該案，
則一審程序啟動(dòng)。為了保障當(dāng)事人的意思自治，節(jié)約訴訟資源，化解人們之間
的矛盾，除了一般的審理程序以外，法律還規(guī)定了調(diào)解程序、簡(jiǎn)易程序。為了
保證當(dāng)事人的權(quán)利得到確實(shí)的實(shí)現(xiàn)，法律對(duì)于一審的裁決結(jié)果提供了救濟(jì)和監(jiān)
督途徑，這就是二審和再審。
對(duì)于生效的裁決，義務(wù)人如果不履行，人民法院將依申請(qǐng)或依職權(quán)進(jìn)行強(qiáng)
制執(zhí)行。在整個(gè)訴訟程序過程中為了保障訴訟程序的實(shí)現(xiàn)，法律規(guī)定了訴訟保
障措施，如財(cái)產(chǎn)保全、先與執(zhí)行、對(duì)妨礙民事訴訟行為的強(qiáng)制措施等。
(二)地位和特點(diǎn)
從題型來看，民事訴訟法涉及到了司法考試的每一種題型，單項(xiàng)選擇題、
多項(xiàng)選擇題、不定項(xiàng)選擇題和案例分析題，都有其頻繁的身影；而法律文書寫
作必然牽涉民事訴訟法的知識(shí)�？梢姀念}型角度也可得出民事訴訟法的重要地
位的結(jié)論。依此，我們可以確定訴訟法的復(fù)習(xí)方法和精力投放程序。
民事訴訟法作為程序法的一種，一個(gè)突出的特點(diǎn)就是規(guī)定非常繁雜，知識(shí)
點(diǎn)呈現(xiàn)多、雜、散的特點(diǎn)；而且兩大訴訟中的諸多制度具有細(xì)微差別，稍有不
慎，就會(huì)混淆，在考場(chǎng)上出現(xiàn)張冠李戴的現(xiàn)象。實(shí)體法雖然法律關(guān)系較為復(fù)
雜，但是它的制度體系非常清晰，整體感較強(qiáng)，考生把握起來也相對(duì)容易；但
是對(duì)于民事訴訟法，雖然是依照訴訟的進(jìn)展來規(guī)定程序，但是這些程序中的知
識(shí)點(diǎn)卻沒有如實(shí)體法那樣的整體性和體系性的特點(diǎn)，而且其的司法解釋非常繁
多，更加加大了考生全面掌握訴訟法知識(shí)的難度。要想在民事訴訟法上取得高
分，其中的關(guān)鍵在于必須弄清呈零散狀態(tài)的各個(gè)相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)點(diǎn)，深刻領(lǐng)會(huì)
民事訴訟法上的制度，取得對(duì)于民事訴訟法的知識(shí)點(diǎn)的體系認(rèn)識(shí)；并對(duì)于兩大
訴訟法之間的共同點(diǎn)和差異點(diǎn)獲得清晰的認(rèn)識(shí)。最后，仲裁法內(nèi)容較少，但是
分值較多，因此我們建議大家對(duì)于仲裁法應(yīng)當(dāng)有重點(diǎn)地全面把握所有考點(diǎn)。
(三)法律文件
本書融會(huì)貫通了幾乎所有的民事訴訟法、商法、經(jīng)濟(jì)法的重要法律文件和
基他部門法中有關(guān)民事訴訟法、商法、經(jīng)濟(jì)法的重要法律條文。
A. 以下法律文件全面被闡述和分析：
1．中華人民共和國民事訴訟法
2. 最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見
3．最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定
4．最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題規(guī)定(試行)
5．最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定
6．最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定
7．最高人民法院關(guān)于依據(jù)原告起訴時(shí)提供的被告住址無法送達(dá)應(yīng)如何處
理問題的批復(fù)
8．關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定
9．中華人民共和國海事訴訟特別程序法
10．中華人民共和國仲裁法
11.最高人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)
12．最高人民法院關(guān)于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當(dāng)事人申請(qǐng)后當(dāng)
事人能否上訴批復(fù)
13．最高人民法院關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項(xiàng)的通知
14．最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題
的通知
15．最高人民法院關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題給山東
省高級(jí)人民法院的函 ，
16.最高人民法院關(guān)于我國仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決能否部分撤銷問題的
批嚏
B． 以下法律文件部分被闡述和分析：
1．中華人民共和國民法通則
2．最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的
意見
3．中華人民共和國合同法
4．最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋
5．中華人民共和國擔(dān)保法
6．最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋
7．中華人民共和國著作權(quán)法
8．最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋
9．中華人民共和國商標(biāo)法
10．最高人民法院審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋
11．中華人民共和國專利法
12．最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定
13．中華人民共和國繼承法
14．中華人民共和國婚姻法
15．最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋
16．最．高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋
17．最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋
18．最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答
19．最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若
干規(guī)定
20．最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋
21．最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行《民事訴訟法》的若干
規(guī)定
22．最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開庭審理的若干規(guī)定
23．最高人民法院關(guān)于審理第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的
若干規(guī)定
24．最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定
25．最高人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋
26．最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋
27．最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》若干
問題的解釋
28．最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定
29.最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定
三、關(guān)于本書的修訂
訴訟法在司法考試中占有重要地位，刑事訴訟與民事訴訟具有許多共同的
特征，鑒此，今年將刑事訴訟法與民事訴訟合并為一本書。在刑事訴訟法部
分，將基本原理作為一個(gè)專題單列，按照大綱的要求將刑事訴訟中國家機(jī)關(guān)與
參與人作為一個(gè)專題，管轄內(nèi)容較多分成兩個(gè)專題，強(qiáng)制措施的內(nèi)容較多，也
分成兩部分，偵查程序這幾年司法考試考的分?jǐn)?shù)較多也分成了兩個(gè)專題，審判
原則與審判組織也按照大綱的要求單列。另外增加了一些新的考題，更新了部
分案例，刪除了一些舊的考題。 一
在民事訴訟部分，重點(diǎn)突出了訴與訴權(quán)這一專題，將民事訴訟一些基本理
論放了進(jìn)去，管轄和當(dāng)事人兩專題作了調(diào)整，證明部分按照訴訟法的自然邏輯
進(jìn)行調(diào)整，調(diào)解部分依據(jù)最新司法解釋予以更新，訴訟保障部分進(jìn)行了提煉，
將原來分專題介紹的程序啟動(dòng)，分別放在一審、二審和再審中，按照新的司法
解釋進(jìn)行了更新。
另外，今年第五版民事訴訟法部分的作者進(jìn)行了調(diào)整，其中第28。33專
題由房保國負(fù)責(zé)，第34~38，49~50專題由韓波負(fù)責(zé)，第39。47專題由郭翔
負(fù)責(zé)。其余專題由鄒建章、毛利華負(fù)責(zé)。
是為序!
房保國 鄒建章 毛利華 韓 波 郭 翔 謹(jǐn)識(shí)
2007年4月
Copyright © 1999-2024 法律圖書館
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