[ 尹振國 ]——(2009-5-18) / 已閱36279次
論國際私法是對(duì)外國法的限制與適用的對(duì)立統(tǒng)一——以國家利益為視角
尹振國
摘要
國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產(chǎn)生與發(fā)展起來的，是限制和適用外國法的對(duì)立統(tǒng)一。在分析適用外國法制度的基礎(chǔ)上，揭示國際私法相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)——國家利益，各個(gè)國家無論是限制還是適用外國法，最終目的都是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)國家利益的。在國際私法的立法和司法實(shí)踐中，要把維護(hù)國家利益和促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交流與合作結(jié)合起來。
關(guān)鍵詞：限制；適用；國家利益；外國法；國際私法
所有法律都會(huì)表現(xiàn)出一種價(jià)值上的判斷（value judgments），也就是對(duì)社會(huì)中的特定問題應(yīng)該如何解決的看法。[1] 國際私法是調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的部門法，它主要調(diào)整國際私法關(guān)系。但是國際私法對(duì)私法關(guān)系的調(diào)整是以國家利益為基礎(chǔ)的，即在不損害國家利益的前提下，發(fā)展國際民商事法律關(guān)系。從國際私法的起源和發(fā)展趨勢(shì)來看，雖然國際私法涉及到外國法的適用，但是國際私法對(duì)外國法的適用和承認(rèn)同樣受制于一國主權(quán)和國家利益，因此，可以得出這樣的結(jié)論：國際私法是對(duì)外國法的限制和適用的對(duì)立統(tǒng)一。
一、國際私法的起源
在近代意義的主權(quán)觀念及主權(quán)國家產(chǎn)生以前，正像沃爾夫所指出，西塞羅所處的羅馬時(shí)代，他們認(rèn)為，“除了我們的市民法外，所有其他的市民法是怎樣的粗制濫造和幾乎達(dá)到可笑的程度，是難以想象的。”“他們拒絕采用外國訴訟人本國’的特定法律，顯然這是因?yàn)椋绻@樣做了，也許要造成法律的退化�！盵2] 自12世紀(jì)以來，隨著羅馬帝國的解體，在歐洲形成了許多城邦國家，各城邦國家除繼續(xù)適用羅馬法以外，還制定了許多城邦法則，城邦之間的法則各異。此時(shí)歐洲地中海諸國，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交通的便利，如威尼斯、熱那亞、弗羅倫薩等城邦國家之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易十分發(fā)達(dá)，產(chǎn)生了大量的民商事交往。當(dāng)時(shí)的意大利法學(xué)家巴托魯斯(Bartolus)為適應(yīng)這種新形勢(shì)的發(fā)展需要，提出了“法則區(qū)別說”(Theory of statutes),他主張把法則按不同的順序分為三種：即關(guān)于人的法則、物的法則、關(guān)于行為的法則；進(jìn)而指出：住所地法為人的法則；物之所在地為物的法則，行為地法為行為法則。不同性質(zhì)的法則調(diào)整不同類型的涉外民商事關(guān)系，他指出：用住所地法來調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利能力、行為能力方面的法律沖突，用物之所在地法來調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突；用行為地法來調(diào)整行為方式方面的法律沖突。他首次提出了法則的域內(nèi)效力和域外效力的問題。他反對(duì)嚴(yán)格的屬地主義的法律適用原則，主張內(nèi)國在一定的條件下，可以適用有關(guān)的外國法律，這就是最早的國際私法理論。[3] 沃爾夫曾深刻地指出，沖突法“在中世紀(jì)時(shí)代的意大利城邦產(chǎn)生時(shí)，人們?cè)?jīng)認(rèn)為它是超國家的法律；那時(shí)佛羅倫薩、波羅尼亞和摩德納沒有個(gè)別的國際私法體系，它們有著同一法律，這個(gè)法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的淵源�！盵4]
19世紀(jì)以來，隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的法律也有了較大的發(fā)展變化。一是調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的部門法——國際私法本身更加完善。除了原有的沖突規(guī)范外，產(chǎn)生了大量的實(shí)體規(guī)范。在實(shí)體規(guī)范中有統(tǒng)一實(shí)體法——國際公約和國際慣例，也有各國的調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的專門的實(shí)體法。二是，統(tǒng)一實(shí)體法的產(chǎn)生的發(fā)展有的已經(jīng)從國際私法之中分離出去形成了很多部門法。如國際投資法、國際貿(mào)易法。
從國際私法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史來看，國家私法的產(chǎn)生和發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為內(nèi)驅(qū)力的。在國際私法產(chǎn)生以前，在處理涉外民商事關(guān)系之時(shí)，要一國的統(tǒng)治者或法院去承認(rèn)并適用與自己的規(guī)定不同的外國法是很難想象的。國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展到了今天，在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)，如果認(rèn)為還有完全拒絕承認(rèn)和適用外國民商法的國家同樣是不可想象的。國際私法的發(fā)展歷史是對(duì)外國法的限制與適用的歷史，是不同集團(tuán)（包括國際組織、國家、城邦等）利益博弈的歷史，是一部法律價(jià)值協(xié)調(diào)史。國際經(jīng)濟(jì)利益成為主權(quán)者制定國際私法的主要考慮因素。由于人類社會(huì)還是以（主權(quán)）民族國家為主要形式生存和發(fā)展的。因此，各個(gè)國家的利益需求不可能完全一樣，有時(shí)候也會(huì)發(fā)生激烈的沖突。為了在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交流中減少成本，各國在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上制定了國際民商事交易規(guī)則。這種妥協(xié)在客觀上減少了各國在國際經(jīng)濟(jì)交往中的對(duì)抗和沖突。
二、國際私法的幾種典型學(xué)說分析
1、胡伯(huber)的“三原則”
十六世紀(jì)末,十七世紀(jì)初荷蘭的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)在西歐日益強(qiáng)大,特別是當(dāng)荷蘭資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利,建立荷蘭共和國之后,為了進(jìn)一步發(fā)展資本主義工商業(yè)自由經(jīng)濟(jì),對(duì)外殖民擴(kuò)張的需要,同時(shí)要求其利益在法律上能夠得到保障和擺脫封建的割據(jù)狀態(tài)、絕對(duì)屬地主義的束縛。在此背景下，胡伯提出了“三原則”說：(1)任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在境內(nèi)的人,包括常住的與臨時(shí)的,都可視為主權(quán)者的臣民;(3)每一國家的法律只在其本國領(lǐng)域內(nèi)有效,但根據(jù)禮讓,行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓其在自己境內(nèi)保持其效力,只要這樣作不損害本國家的主權(quán)和臣民的利益。他的這種主張?zhí)岢隽藝H私法的一項(xiàng)重大原則,就是承認(rèn)或者不承認(rèn)外國法的域外效力,適用或者不適用外國法律,完全取決于各國的主權(quán)考慮、取決于國家利益。
2、意大利孟西尼的國籍法說
意大利的孟西尼于1851年在都靈大學(xué)發(fā)表了題為《國籍乃國際法的基礎(chǔ)》的著名演說,把民族權(quán)力置于十分重要的地位,提出了法律適用上的國籍法學(xué)說。他主張應(yīng)給予國籍一個(gè)明確的法律概念,并作為國際法的基礎(chǔ),每個(gè)人都應(yīng)適用其本民族的法律.其學(xué)說可以概括為三項(xiàng)原則：第一,國籍原則,即人的身份能力,親屬關(guān)系和繼承關(guān)系等應(yīng)適用當(dāng)事人的國籍國法；第二,屬地主權(quán)原則,即以公共秩序?yàn)槟康牡姆?應(yīng)當(dāng)適用于居住在該國境內(nèi)的一切人；第三,意思自治原則,即物權(quán),債權(quán)等財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系,可適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。這樣，他確立了國籍原則、國家主權(quán)原則、自由原則，法律的選擇適用正是在國家利益、個(gè)人利益之間尋求一種平衡。同時(shí)，他也指出，某些法律既可以適用于外國人，又可以適用于本國人，不過，也有例外，這個(gè)例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析說(Governmental Interests Analysis)”
1963年,柯里(Brainerd Currie, 1912-1965年)教授在他出版的《沖突法論文集》一書中提出了“政府利益分析說”。他認(rèn)為，在沖突的雙方中只有一方有政府利益。所以,在審理涉外案件時(shí),如果只有一個(gè)國家有合法利益,就應(yīng)適用這個(gè)國家的法律；如果兩個(gè)國家有合法利益,而其中一國為法院地國時(shí),則無論如何應(yīng)適用法院地法,即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個(gè)外國有合法利益,而法院地國家為無利益的第三國時(shí),則可以適用法院地法,也可以適用法院依自由裁量認(rèn)為應(yīng)適用的法律。十分明顯,柯里是贊成盡可能適用法院地法的，而且在多數(shù)情況下，法院會(huì)認(rèn)為自己的國家在案件中有“合理的利益”，從而排除外國法的適用，那么沖突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析說”遭到了廣泛的批評(píng)，英國學(xué)者莫里斯曾指出:柯里“試圖拋開法律選擇規(guī)范的做法,就像要拋出一個(gè)自動(dòng)飛回的飛鏢”。[5]
三、國際私法的基點(diǎn)——國家利益
法律往往表現(xiàn)是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)利益的工具，法律以權(quán)利義務(wù)為機(jī)制來協(xié)調(diào)和分配利益。法律和利益是不可分離的，沒有利益的需求和分配，法律就不存在了。耶林認(rèn)為，法律的目的在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益，其手段是通過報(bào)償實(shí)現(xiàn)個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)的利益平衡。在整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活中，利益平衡是法律控制社會(huì)的手段，具體辦法是大力提倡工商貿(mào)易。[6]從本質(zhì)上來說，有關(guān)國際民商事的法律只不過是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)利益的工具罷了。
“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”人類來到地球之后，要吃穿住行用，產(chǎn)生了各式各樣的生活需求，于是出現(xiàn)了利益的問題。 “利益”一詞源于拉丁語，意為“與人或事有關(guān)的，有影響的，重要的”。[7]英國哲學(xué)家霍布斯認(rèn)為每一個(gè)人的目的都是為著他自己的利益，“自愛心”、“自利心”是人的自然本性，是造成歷史動(dòng)亂變遷的根源；１８世紀(jì)法國哲學(xué)家愛爾維修認(rèn)為，利益是社會(huì)生活中的唯一、普遍起作用的因素，利益是社會(huì)生活的基礎(chǔ)，是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力和社會(huì)矛盾的根源，一切錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象都可以從利益那里得到解釋。人們追求利益的活動(dòng)是人類最基本的活動(dòng)。人類社會(huì)中不同集團(tuán)、不同階層的各式各樣的沖突，歸根結(jié)底是一場(chǎng)利益的沖突。因此，愛爾維修把利益制約社會(huì)生活看作是一個(gè)不可違背的規(guī)律。于是有了“河水不能倒流，人不能逆著利益的浪頭走”的名言。
國家利益是國際政治學(xué)中的一個(gè)概念，我國一些學(xué)者賦予給“國家利益”的定義：國家利益是主權(quán)國家在國際關(guān)系格局中生存與發(fā)展需求的總和。還有人更進(jìn)一步表述為：國家利益是一個(gè)主權(quán)國家在開放的國際關(guān)系的競(jìng)爭(zhēng)中認(rèn)定的物質(zhì)與精神的生存與發(fā)展需求的總和。[8]從國際關(guān)系的角度來看，國家利益包含著三個(gè)要素：即國家主權(quán)、不干涉和國家的忠誠。
國家主權(quán)原則，是指一個(gè)主權(quán)國家具有獨(dú)立自主地處理自己對(duì)內(nèi)和對(duì)外事務(wù)的最高權(quán)力。主權(quán)原則對(duì)內(nèi)表現(xiàn)為國際立法對(duì)其境內(nèi)的一切人、物和行為以及領(lǐng)土外的本國人實(shí)行管理的最高權(quán)力。主權(quán)原則對(duì)外表現(xiàn)為國家在對(duì)外交往中獨(dú)立、平等，不受他國的非法干涉，國家之間相互尊重主權(quán)，“平等者之間無裁判權(quán)”。主權(quán)原則是國際私法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。正是在有關(guān)國家相互尊重主權(quán)的原則下，才有了各國的民事、經(jīng)濟(jì)交往。才有了內(nèi)國法在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候承認(rèn)和適用外國法，也有了在一定的條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法的判決。這一切的產(chǎn)生、發(fā)展都是以國家主權(quán)原則為前提的。在一個(gè)政府主權(quán)或者主權(quán)不完整的國家，沒有真正的司法獨(dú)立權(quán)。無權(quán)審理涉及外國人的民商事案件，就沒有國際私法。[9]
一個(gè)國家的生存和發(fā)展是要依靠自身的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的。經(jīng)濟(jì)資源是有限的，每一個(gè)國家要生存和發(fā)展必須利用他國的資源、技術(shù)，涉外經(jīng)濟(jì)交往中的當(dāng)事人都是為了實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的的。從國際私法的起源來看，國際私法的產(chǎn)生是為了適應(yīng)國際民商事交往需要而產(chǎn)生的。現(xiàn)代社會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)，是以經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以科技為龍頭的綜合國力的較量。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，圍繞市場(chǎng)和資源等經(jīng)濟(jì)權(quán)益的斗爭(zhēng)日益激烈，一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展更容易受到外來因素的沖擊；而且，由于國際舊的經(jīng)濟(jì)秩序的存在，發(fā)達(dá)資本主義國家往往利用其占優(yōu)勢(shì)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力制定對(duì)其有利的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則，并迫使廣大發(fā)展中國家接受這些規(guī)則。這樣，它們就可以從對(duì)其有利的貿(mào)易條件中獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益，也可以從對(duì)發(fā)展中國家的直接投資中獲得巨大的利益。因此，越來越多的國家把經(jīng)濟(jì)安全和經(jīng)濟(jì)主權(quán)視為國家安全的一個(gè)重要方面，而在全球經(jīng)濟(jì)交往與合作中有效地維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)主權(quán)就成為各國的重要課題。
四、外國法適用制度的分析
關(guān)于國際私法性質(zhì)，有國內(nèi)法和國際法兩說，筆者認(rèn)為，國際私法更應(yīng)歸于國內(nèi)法的范疇，在今后相當(dāng)長的時(shí)間里，國際私法主要是國內(nèi)法：其一，國際私法的立法與運(yùn)行的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)本國國家利益的；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內(nèi)法，而有關(guān)的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規(guī)范，而在一些國際條約中，國家可以對(duì)某些條款作出保留或者借口“公共秩序”拒絕適用；其三，在國際私法的適用和有關(guān)法律制度設(shè)計(jì)上，各國往往在盡可能運(yùn)用本國法的情況下，適當(dāng)?shù)那闆r下準(zhǔn)予適用外國法。
以下著重論述外國法適用的有關(guān)制度：
1、識(shí)別（qualification/classification）
識(shí)別是依據(jù)一定的法律概念，對(duì)待決條件的事實(shí)情況或有關(guān)問題進(jìn)行定性和分類，把它歸入獨(dú)立的法律范疇 從而援用那一條件沖突規(guī)范的認(rèn)識(shí)過程。識(shí)別沖突產(chǎn)生的原因是由于法院地與有關(guān)外國法律對(duì)同一事實(shí)構(gòu)成作出了不同的分類，采用不同國家的法律概念進(jìn)行識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致使用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。[10]除了所有權(quán)的性質(zhì)依據(jù)物之所在地法這個(gè)相當(dāng)特殊的例子外，“不能說是將法院已經(jīng)指定了任何一種始終如一的法制議論，它們從判決在依據(jù)法院地法識(shí)別和依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別兩個(gè)極端之間變動(dòng)”。識(shí)別問題不能用一條準(zhǔn)則規(guī)定下來，應(yīng)留待法官自由裁量。[11]從國際私法的實(shí)踐來看，各國法院都普遍依法院地法對(duì)案件的事實(shí)或問題進(jìn)行識(shí)別。
2、反致（renvoi）
1841年，英國出現(xiàn)了第一個(gè)關(guān)于反致的案例，即科利爾訴里瓦茨案（colierv.rivaz）在該案中，法院需考慮一個(gè)英國國民所立的遺囑及其6個(gè)附件是否有效。對(duì)是否采用反致制度，存在著爭(zhēng)論：贊成反致者認(rèn)為，在本國法院按其沖突規(guī)范的指定適用外國法時(shí)，如果采用反致制度，就可排除依本國沖突法規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用的外國法，使本不適用的本國法得以適用，從而擴(kuò)大了本國法的適用范圍，采用反致符合國家主權(quán)原則；反對(duì)者認(rèn)為，通過反致一味地為了擴(kuò)大本國法的適用，而排除本該適用的外國法，有悖于國際私法的基本原則。這種爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是維護(hù)本國主權(quán)抑或尊重他國主權(quán)。
3、公共秩序保留（reservation of public order）
公共秩序保留有廣義和狹義之分。廣義的“公共秩序保留”可以排除依國內(nèi)法或國際私法條約中沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用的外國法的效力及拒絕承認(rèn)依外國法產(chǎn)生的限制，也包括對(duì)內(nèi)國法肯定的一面，即本國法律中的某些規(guī)定，因其涉及國家重大利益，基本政策和道德與法律的基本原則，從而必須在涉外民事法律關(guān)系中予以適用，無須經(jīng)本國沖突規(guī)范的指引。
首先以法律形式明確公共秩序制度的1804年的《法國民法典》，其第 6條規(guī)定：“個(gè)人不得以別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律…….如果當(dāng)事人選擇外國法違反法國的公共秩序則不適用�！�
公共秩序的含義頗富彈性，諸如公共政策、法律秩序、善良風(fēng)俗、法律基本原則、社會(huì)公共利益等均可稱為公共秩序。[12]公共秩序本身是一個(gè)含糊的感念，我們不可能要求政治制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)和歷史文化傳統(tǒng)等方面都不相同的各個(gè)國家對(duì)公共秩序有一個(gè)共同的理解。[13]盡管在各國的立法和司法實(shí)踐中，對(duì)公共秩序有不同的表述和理解，但其本質(zhì)是一國法律和道德的基本原則或該社會(huì)的根本利益。[14]
2、法律規(guī)避（evasion of law）
法律規(guī)避是在涉外民商事領(lǐng)域中當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造連結(jié)點(diǎn)以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，從而適用對(duì)其有利的另一國法律的行為。在國際私法史上，法律規(guī)避問題引起廣泛的關(guān)注的是在1878年的法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙婚姻案作出的判決。法國法院認(rèn)為，鮑富萊蒙夫人取得德國國籍的動(dòng)機(jī)雖然是為了規(guī)避法國法律不允許離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避，法院判決鮑富萊蒙在德國的離婚和再婚無效。[15]
各國對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行規(guī)定的目的是，如果承認(rèn)法律規(guī)避的效力，必然造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定、損害國家利益。
3、外國法的查明（ascer rainment of foreign law）
外國法的查明基于“法官應(yīng)知法律(jura novit lurita)”的古老諺語。但是由于現(xiàn)代社會(huì)各國法律眾多而且規(guī)定不同，實(shí)際上法官不可能熟知所有的法律，所以存在外國法的查明問題。對(duì)于“外國法”是法律事實(shí)還是法律本身問題存在著爭(zhēng)議。國際私法實(shí)踐中，一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用的外國法時(shí)，無法查明外國法的解決辦法，一般以內(nèi)國法取代、適用外國法或者駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或者抗辯。
五、國際私法的未來
20世紀(jì)50年代，國際私法出現(xiàn)國際統(tǒng)一趨勢(shì)。1951年，海牙國際私法會(huì)議成為常設(shè)國際組織，“私法統(tǒng)一協(xié)會(huì)”等全球性的國際私法統(tǒng)一化組織也建立起來了。聯(lián)合國際貿(mào)易法委員會(huì)一直致力于國際貿(mào)易法的統(tǒng)一工作，先后在國際貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸、國際票據(jù)和國際商事仲裁領(lǐng)域制定了一批十分重要的國際公約和示范法，如1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、1985年的〈國際商事仲裁示范法〉等。聯(lián)合國其他一些機(jī)構(gòu)也分別在不同的領(lǐng)域?yàn)閲H私法的統(tǒng)一作了不少工作。但是，由于各國的政治經(jīng)濟(jì)利益的沖突和法律的差異，所謂的統(tǒng)一只是在共同利益基礎(chǔ)之上的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一的進(jìn)程注定是緩慢和艱難的。
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