[ 奚正輝 ]——(2009-3-23) / 已閱19150次
建立一元化的國(guó)有土地制度
——集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)引發(fā)的思考
奚正輝
內(nèi)容摘要
本文首先闡述了集體土地的分類，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念，流轉(zhuǎn)的條件及程序，非法流轉(zhuǎn)的后果，及目前國(guó)家對(duì)集體土地流轉(zhuǎn)的政策規(guī)定。其次分別介紹了小產(chǎn)權(quán)房，宅基地轉(zhuǎn)讓，以租代征等集體土地的熱點(diǎn)問(wèn)題并進(jìn)行了剖析。最后鑒于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，將土地利益歸還給農(nóng)民，建議將集體土地合并到國(guó)有土地，徹底解決集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞 一元化 集體建設(shè)用地 集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn) 小產(chǎn)權(quán)房 宅基地轉(zhuǎn)讓 以租代征 二元結(jié)構(gòu)
我國(guó)憲法對(duì)土地的所有權(quán)和使用權(quán)制度作了規(guī)定：城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。
土地從所有權(quán)分為：國(guó)有土地與集體土地。土地根據(jù)用途分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。所以集體土地也可以分為三種：集體農(nóng)用地、集體建設(shè)用地、集體未利用地。
集體建設(shè)用地的所有人是集體，但如何界定集體的概念？根據(jù)《土地管理法》第10條規(guī)定，集體可能有三種情況：村民委員會(huì)或村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組與鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。
所謂集體建設(shè)用地使用權(quán)，是指使用權(quán)人依法從集體土地的所有權(quán)人處取得該集體建設(shè)土地的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
《土地管理法》第11條：農(nóng)民集體所有的土地，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。由此可見(jiàn)，集體建設(shè)用地使用權(quán)是有使用權(quán)證書(shū)的，并且是由縣級(jí)人民政府核發(fā)的。
本文著重討論集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)引發(fā)的問(wèn)題及建議將集體土地合并到國(guó)有土地來(lái)徹底解決集體建設(shè)土地流轉(zhuǎn)的問(wèn)題（即建立我國(guó)土地所有權(quán)一元化，取消集體土地制度）。
一、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定
1、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念
集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)村各級(jí)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及個(gè)人依據(jù)土地所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原則，將農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)通過(guò)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營(yíng)、作價(jià)入股等方式，有償轉(zhuǎn)讓給其他單位和個(gè)人使用的行為，其實(shí)質(zhì)是土地使用權(quán)主體的變更。
2、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)條件及程序
有權(quán)申請(qǐng)使用集體建設(shè)用地的只有三種情況：興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)�！锻恋毓芾矸ā返�43條：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。
而且以上三種情況使用集體土地進(jìn)行建設(shè)，是有限制及要求的。首先，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)，應(yīng)當(dāng)按照村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，合理布局，綜合開(kāi)發(fā)，配套建設(shè)；建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃。其次，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。最后，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。
目前法律規(guī)定允許集體建設(shè)土地流轉(zhuǎn)的情況為：1、農(nóng)村村民出賣、出租住房。但根據(jù)規(guī)定，其再申請(qǐng)宅基地的不予批準(zhǔn)，而且根據(jù)國(guó)務(wù)院文件的規(guī)定，農(nóng)村村民不能將宅基地的房屋出賣給城鎮(zhèn)居民。2、符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形。
3、集體建設(shè)用地使用權(quán)非法流轉(zhuǎn)的后果
《土地管理法》第73條：買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門沒(méi)收違法所得；對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；可以并處罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
4、關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的政策
2004年12月21日，國(guó)務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)[2004]28號(hào)）
禁止擅自通過(guò)“村改居”等方式將農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地。禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。改革和完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地。引導(dǎo)新辦鄉(xiāng)村工業(yè)向建制鎮(zhèn)和規(guī)劃確定的小城鎮(zhèn)集中。在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。堅(jiān)決糾正違法用地只通過(guò)罰款就補(bǔ)辦合法手續(xù)的行為。對(duì)違法用地及其建筑物和其他設(shè)施，按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)拆除或沒(méi)收的，不得以罰款、補(bǔ)辦手續(xù)取代；確需補(bǔ)辦手續(xù)的，依法處罰后，從新從高進(jìn)行征地補(bǔ)償和收取土地出讓金及有關(guān)規(guī)費(fèi)。
2006年3月27日，國(guó)土資源部下發(fā)了《關(guān)于堅(jiān)持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》（國(guó)土資發(fā)〔2006〕52號(hào)）要適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)的要求，經(jīng)部批準(zhǔn)，穩(wěn)步推進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加和農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點(diǎn)、集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)，不斷總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，及時(shí)加以規(guī)范完善。
2006年8月31日，國(guó)務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)發(fā) [2006] 31 號(hào)）
農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，納入年度土地利用計(jì)劃，并依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。禁止通過(guò)“以租代征”等方式使用農(nóng)民集體所有農(nóng)用地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模。農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須符合規(guī)劃并嚴(yán)格限定在依法取得的建設(shè)用地范圍內(nèi)。未依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員批準(zhǔn)通過(guò)“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法批地行為；單位和個(gè)人擅自通過(guò)“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法占地行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。
2007年12月30日，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2007〕71號(hào)）任何涉及土地管理制度的試驗(yàn)和探索，都不能違反國(guó)家的土地用途管制制度。農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購(gòu)買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。 通過(guò)出租(承租)、承包等“以租代征”方式非法使用農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)項(xiàng)目建設(shè)的行為。對(duì)此，必須嚴(yán)格禁止，并予以嚴(yán)肅查處。國(guó)土資源管理部門要對(duì)“以租代征”的違法違規(guī)問(wèn)題進(jìn)行全面清查，并嚴(yán)格依法依紀(jì)處理。國(guó)土資源部要會(huì)同有關(guān)部門，根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化的新情況，深入研究在依照土地利用總體規(guī)劃、加強(qiáng)用途管制的前提下，完善對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、農(nóng)民住宅等農(nóng)村集體建設(shè)用地管理和流轉(zhuǎn)的政策措施。
2008年1月3日，國(guó)務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》（國(guó)發(fā)〔2008〕3號(hào)）利用農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，必須符合規(guī)劃，納入年度計(jì)劃，并依法審批。嚴(yán)格禁止擅自將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，嚴(yán)格禁止“以租代征”將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地。
5、農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的手續(xù)
《土地管理法》第44條：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計(jì)劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。 其他建設(shè)項(xiàng)目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃中確定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)；城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，還應(yīng)當(dāng)符合城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃。不符合規(guī)定的，不得批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
二、當(dāng)前集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的熱點(diǎn)及評(píng)析
1、小產(chǎn)權(quán)房法律問(wèn)題研究
所謂的小產(chǎn)權(quán)房，也叫鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房，是指在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的房屋，未繳納土地出讓金等費(fèi)用，其產(chǎn)權(quán)證不是由國(guó)家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)政府或村政府頒發(fā)。
小產(chǎn)權(quán)房最大的優(yōu)勢(shì)是價(jià)格便宜，只有相同位置商品房?jī)r(jià)格的40％至60％，而且買賣不要繳納契稅、物業(yè)費(fèi)等使用費(fèi)低廉。
小產(chǎn)權(quán)房正因?yàn)閮r(jià)格比較便宜，受到廣大購(gòu)房者的青睞。2007年對(duì)小產(chǎn)權(quán)房新聞報(bào)道非常多，主要集中在北京、河北等地，這也引起了國(guó)務(wù)院的重視。其實(shí)小產(chǎn)權(quán)房各個(gè)地方或多或少都存在，只是以前沒(méi)有被大眾所關(guān)注。2007年通過(guò)媒體集中報(bào)道出來(lái)，而且這些地方小產(chǎn)權(quán)房比較集中，問(wèn)題比較嚴(yán)重，公開(kāi)向社會(huì)銷售。小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因是城市人口急劇增加，城市房?jī)r(jià)過(guò)快攀升，導(dǎo)致部分有購(gòu)房需求的群體買不起市場(chǎng)上的商品房，只能退而求其次，去買小產(chǎn)權(quán)房。在用經(jīng)濟(jì)實(shí)力說(shuō)話的今天，這些中低收入者選擇小產(chǎn)權(quán)房，更多是無(wú)奈，而不是不懂法律。只有買到能夠滿足自己居住需求的房屋，才能安居樂(lè)業(yè)，居民的幸福指數(shù)才會(huì)提高。
小產(chǎn)權(quán)房的法律風(fēng)險(xiǎn)在于：①不能辦理房地產(chǎn)權(quán)證，因?yàn)檫@類房屋是建在集體土地上的，沒(méi)有繳納土地出讓金、沒(méi)有規(guī)劃許可證、施工許可證，故也不會(huì)有產(chǎn)權(quán)證。②不能正常出售，因?yàn)闆](méi)有房地產(chǎn)權(quán)證，不能辦理正常的過(guò)戶交易，而且出售的價(jià)格也會(huì)比商品房低，而且不能在房地產(chǎn)市場(chǎng)自由流通。③有被拆除的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槭沁`章建筑，如果和國(guó)家的規(guī)劃相沖突，還很有可能被拆除，甚至業(yè)主也得不到拆遷安置補(bǔ)償。④房屋質(zhì)量差，因?yàn)闆](méi)人監(jiān)督，一些建設(shè)單位為賺錢會(huì)偷工減料，存在安全隱患。⑤售后保修難以保證。⑥不能合法繼承，權(quán)利人去世后若要繼承，公證機(jī)構(gòu)與法院可能都不會(huì)受理。⑦不能貸款，購(gòu)買小產(chǎn)權(quán)房不能貸款，只能一次性付清。⑧物業(yè)管理水平差，有些房屋甚至沒(méi)有物業(yè)管理。
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