[ 佘衛(wèi)剛 ]——(2009-2-25) / 已閱24188次
集體建設(shè)用地使用權(quán)之屬性及其有償流轉(zhuǎn)法律問題探析
佘衛(wèi)剛
[內(nèi)容摘要]農(nóng)村集體建設(shè)土地使用權(quán)作為一項重要的用益物權(quán)，隨著中國工業(yè)化、城市化進(jìn)程的加快，其外部利益性逐漸顯現(xiàn)。集體建設(shè)用地使用權(quán)有償流轉(zhuǎn)問題遂成為專家、學(xué)者們研討的焦點問題�，F(xiàn)行的調(diào)整農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律規(guī)范因其自身的缺陷性，已不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需。如何在確保集體所有權(quán)不變的前提下充分發(fā)揮作為用益物權(quán)的集體建設(shè)用地使用權(quán)之最大效用，使之合理、有序、有償流轉(zhuǎn)之變革已刻不容緩。
[關(guān)鍵詞] 集體建設(shè)用地使用權(quán)，用益物權(quán)，權(quán)能，有償流轉(zhuǎn)
一、社會主義新農(nóng)村建設(shè)中的不和諧因素
近年來，“ 三農(nóng)” 問題一直被稱為中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展問題的重中之重，新一屆領(lǐng)導(dǎo)集體提出“ 社會主義新農(nóng)村” 建設(shè)。隨科學(xué)理論思想轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)大的實踐武器，中國經(jīng)濟(jì)社會，尤其是農(nóng)村面貌將會出現(xiàn)巨大的變化。但目前現(xiàn)實社會中，仍存在著嚴(yán)重影響農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的矛盾：
（一）城市化進(jìn)程加速化與農(nóng)地銳減的矛盾
經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然促進(jìn)城市化進(jìn)程發(fā)展：城市化水平不斷提高，城市數(shù)量不斷增加、城市規(guī)模不斷擴(kuò)大，又必然需要大量建設(shè)用地。據(jù)報中國城市化水平1995年為29%，到2000年為35%，而到2010年則為45%左右�？v觀中國建國以來城市發(fā)展與耕地變化簡史，可以看出，從1957年到1997年間，耕地從112百萬公頃下降到95百萬公頃，年減少近1，000，000萬公頃[1]。這嚴(yán)重沖擊保護(hù)耕地的國策。
（二）農(nóng)民土地被征獲得極少的補(bǔ)償金與國家土地使用權(quán)出讓而獲得巨額差價的矛盾
我國土地管理法律體系規(guī)定了農(nóng)地只有被國家征才能進(jìn)入地市，這樣就使得國家壟斷土地一級市場，造成國家對農(nóng)地使用權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，無償?shù)娜〉棉r(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地后的增值收益，而收益返還用于農(nóng)村建設(shè)的卻是其中極少的一部分。從而政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部與農(nóng)民間的關(guān)系對立，矛盾尖銳。
（三）農(nóng)地使用權(quán)之流轉(zhuǎn)趨勢與國家法律規(guī)范嚴(yán)格限制間的矛盾
以土地管理法為主的法律體系對農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是嚴(yán)格禁止、限制的，只有極少數(shù)情況例外，但也有嚴(yán)格的限制條件。但現(xiàn)實中，這些禁限基本處于失靈狀態(tài)，各地農(nóng)地流轉(zhuǎn)隱形市場大量存在。隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展、戶籍制改革，村民買賣、抵押房屋及宅基地屢見不鮮；名為聯(lián)營實為土地租賃、甚至買賣的現(xiàn)象也比較嚴(yán)重；在皖粵等省份亦以地方立法形式出臺了集體建設(shè)用地有償流轉(zhuǎn)等辦法�？梢�，現(xiàn)實中集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題靠一味的禁止是無法解決的。
綜上所述，農(nóng)村土地，尤其是其流轉(zhuǎn)問題，已經(jīng)成為嚴(yán)重影響農(nóng)村發(fā)展的重要問題。隨中國市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的確立，建立如何充分體現(xiàn)、發(fā)揮土地使用權(quán)生產(chǎn)要素作用的，使之能正常、合理、高效利用的制度刻不容緩。
二、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)治理現(xiàn)狀與缺陷
集體建設(shè)用地所有權(quán)屬于農(nóng)民集體所有，而對于其使用權(quán)及使用權(quán)流轉(zhuǎn)，我國法律如是規(guī)定：《中華人民共和國土地管理法》第43條，建設(shè)用地需使用國有土地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、村民建房用宅基地、鄉(xiāng)村公益建設(shè)用地等經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有土地除外；該法60條，可以以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)；該法62條，村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)；該法63條，農(nóng)民集體所有土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于集體建設(shè)，但符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法流轉(zhuǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外；《中華人民共和國擔(dān)保法》第34、35、36條等規(guī)定，農(nóng)村集體所有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等不得抵押，但抵押地上建筑物、附著物等的，相應(yīng)土地使用權(quán)同時抵押。等等。從上述法律法規(guī)的規(guī)定可以看出，我國對農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是持否定態(tài)度的，但有兩個例外：即土地管理法第63條擔(dān)保法第36條的規(guī)定。即便如此，該種情況也只占集體建設(shè)用地中很少的一部分，而且，農(nóng)民集體從中也多不能獲得收益獲收益有限[2]。如此之規(guī)定，已經(jīng)與我國經(jīng)濟(jì)社會之現(xiàn)實嚴(yán)重脫節(jié)，具有明顯的缺陷性：
（一）集體建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)主體嚴(yán)重虛位、權(quán)能殘缺不全
按我國目前相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，農(nóng)村土地所有權(quán)屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組等所有。但在人民公社解體后，集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組等基本解體，目前農(nóng)村的集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組等就其本質(zhì)已不同于土地管理法制定時的那種以自然村為界、以農(nóng)民集體土地為基本財產(chǎn)、以組織體的方式由農(nóng)民在組織體內(nèi)以土地為基本勞動對象統(tǒng)一經(jīng)營、管理集體所有土地的社會組織形態(tài)。那是一種具有土地資產(chǎn)合作化特征的集體經(jīng)濟(jì)組織[3]。故現(xiàn)在農(nóng)村集體缺乏行使集體所有權(quán)的有效組織形式和程序，為某些村干部權(quán)力尋租留下空間。
而農(nóng)村土地處分權(quán)能則因國家法律法規(guī)的規(guī)定和政府行政權(quán)力的強(qiáng)行介入，變成政府的征地權(quán)。
故集體土地所有權(quán)實質(zhì)上是一種由國家控制、但由集體承受其控制結(jié)果的一種中國農(nóng)村特有的制度安排。集體只是名義上的所有權(quán)而已，真正擁有支配權(quán)的是國家[4]。造成在行政權(quán)力參與下，農(nóng)民集體土地權(quán)利被侵害，土地農(nóng)轉(zhuǎn)非有增無減，有禁無止。
（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)之用益物權(quán)屬性及其全能之殘缺不全
集體土地使用權(quán)是用益物權(quán)，即以支配物質(zhì)利用價值為內(nèi)容之物權(quán)。這應(yīng)是集體土地使用權(quán)的基本法律屬性[5]。它是由集體土地所有權(quán)所派生出的一種用益物權(quán)，使所有人以外的權(quán)利主體對土地而為不侵害所有權(quán)的自由的占有、使用及收益等，從而對土地利用以實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的的權(quán)利。
而我國法律規(guī)定之集體建設(shè)用地使用權(quán)，不僅在用途上僅限于村民自己對集體土地之于公益、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)及住房用宅基地等之使用，而且在數(shù)量上也嚴(yán)格限制，對集體建設(shè)用地使用權(quán)而為收益更是嚴(yán)格控制，使集體集體建設(shè)用益物權(quán)缺失其最為重要的全能——收益全能，土地資源作為生產(chǎn)要素不能得到最優(yōu)配置，作用不能得到很好的發(fā)揮。
（三）農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制管理問題
按我國土地管理法等相關(guān)法律規(guī)定，農(nóng)村集體土地由村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組等經(jīng)營管理。然而現(xiàn)實中，農(nóng)村土地的經(jīng)營權(quán)，已經(jīng)因為農(nóng)地由村民占有、使用而為村民享有和行使；而農(nóng)地管理權(quán)行使的一個最重要的表現(xiàn)就是選擇農(nóng)地使用制度，自主安排農(nóng)地用途。但實際上農(nóng)村土地使用制度已由國家通過法制的形式統(tǒng)一作出安排，農(nóng)村集體只能執(zhí)行、并不能自主選擇。更何況，如上文所述，如今的村（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組等已經(jīng)并非制度產(chǎn)生之日的集體經(jīng)濟(jì)組織等。如此情形之下，致使村集體土地經(jīng)營管理組織和程序的缺失，加之法律規(guī)定過于原則，缺少可操作性，價值巨大的外部利益性誘惑，造成現(xiàn)實中隱形土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場大量存在。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)處于一種違法、不合理、混亂的狀態(tài)，不利于農(nóng)村土地市場的形成。若不及時引導(dǎo)、規(guī)范將可能對我國國有土地市場造成嚴(yán)重沖擊。
（四）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的國家法律強(qiáng)制禁止與現(xiàn)實禁而不止
在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題上，國家是持謹(jǐn)慎態(tài)度的。集體建設(shè)用地市場的開放，將直接影響到農(nóng)地保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓市場等。但隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新農(nóng)村建設(shè)需要土地，村民權(quán)益意識的提高要求分享農(nóng)地流轉(zhuǎn)之收益，改革試驗與農(nóng)民探索為流轉(zhuǎn)工作做了政策儲備，更重要的是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)隱形市場大量存在。如1990年以來，珠、長江三角洲及一些大中城市市郊，農(nóng)民利用政策和法律空間，自建廠房、倉庫和店鋪等用于出租；或者干脆不顧法律的限制，直接進(jìn)行土地非法出租等。通過隱形市場、改變用途而為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的數(shù)量是巨大、驚人的。但這些流轉(zhuǎn)畢竟在法律、政策上未得到明確認(rèn)同，是在雜亂、無序及隱蔽的狀態(tài)下進(jìn)行的，缺乏合理規(guī)制，從而難免引發(fā)諸多問題，導(dǎo)致糾紛及矛盾沖突，影響農(nóng)村穩(wěn)定發(fā)展[6]。
可見，如果政府一味無視制度的歷史沿革與市場的現(xiàn)實需求，強(qiáng)調(diào)市場的高度管制與禁止，而不是通過疏通和堵漏相結(jié)合的土地制度去變革現(xiàn)行制度中不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的部分，將可能導(dǎo)致因管治過度而引發(fā)的政府失靈，加劇矛盾。
綜上所述，集體建設(shè)用地使用權(quán)可否流轉(zhuǎn)已經(jīng)成為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制約性因素之一，而現(xiàn)行調(diào)整集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之法律法規(guī)，因其自身的滯后性、局限性以及故能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。改革，勢在必行。
三、通過制度創(chuàng)新使集體建設(shè)用地使用權(quán)合法化、規(guī)范化流轉(zhuǎn)
中國現(xiàn)行農(nóng)村土地制度是計劃經(jīng)濟(jì)體制下強(qiáng)化權(quán)力的制度安排，其最大的弊端在于限制和約束了農(nóng)民自由而全面地發(fā)展。建國以來的多輪土地改革之所以收效甚微，根本原因就在于“始終將政府對土地的統(tǒng)一管理職能和政府壟斷職能混為一談，而沒有去圍繞土地經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的政府與市場關(guān)系的機(jī)制基礎(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)新，一直因為政府自己調(diào)控自己，政府自己監(jiān)管自己而治標(biāo)不治本。[7]”因為農(nóng)村土地制度的構(gòu)建直接關(guān)系農(nóng)民階層的命運(yùn)，改革不能忽視其愿望與訴求。故新的改革，應(yīng)走出一味強(qiáng)調(diào)政府管制與控制的誤區(qū)，在尊重歷史與現(xiàn)實市場需求的基礎(chǔ)上，依靠公有制土地實現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新，實行疏通與堵漏相結(jié)合的靈活的土地制度。
（一）明確界定集體建設(shè)用地所有權(quán)主體及其代表主體和其享有的農(nóng)地權(quán)利
如前文所述，目前現(xiàn)實社會中有些地方根本就不存在所謂村（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織，或者其在性質(zhì)上已不同于土地管理法頒布時的集體經(jīng)濟(jì)組織， 這就使得大多數(shù)情況下，農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體由村委會——這一有準(zhǔn)行政性質(zhì)的基層村民自治組織充當(dāng)，在監(jiān)督機(jī)制缺乏的情況下，也為個別村干部權(quán)力尋租留下空間。
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