[ 杜向前 ]——(2009-2-21) / 已閱16127次
韓國釜山法院首例判決認(rèn)定“對(duì)變性人實(shí)施性侵犯”成立強(qiáng)奸罪
引 言
丈夫使用暴力脅迫妻子發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？對(duì)戶籍為男性的變性女性實(shí)施強(qiáng)奸是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？韓國釜山法院分別于2009年1月16日和2009年2月18日對(duì)上述兩個(gè)問題作出了肯定性的判決認(rèn)定。
一、韓國釜山法院首次判決認(rèn)定“對(duì)變性人實(shí)施性侵犯”成立強(qiáng)奸罪
2008年8月31日28歲的申某潛入釜山津區(qū)變性人金某(58歲)家中使用兇器搶得10萬韓元并涉嫌強(qiáng)奸被逮捕，檢方以違反性暴力犯罪和受害者保護(hù)法律(侵入住宅強(qiáng)奸)提起訴訟。檢方最初基于男性間性侵犯不宜適用強(qiáng)奸罪的考慮，而以特殊強(qiáng)盜和強(qiáng)制猥褻罪名進(jìn)行起訴，后經(jīng)與審判機(jī)構(gòu)協(xié)商，變更為侵入住宅和強(qiáng)奸罪提起訴訟，并建議判處5年徒刑。
2009年2月18日，韓國釜山法院第五刑事部(高宗周部長法官)判決涉嫌侵入住宅偷竊財(cái)物并對(duì)50多歲的變性女性金某(戶籍為男性)實(shí)施性侵犯的申某(29歲)強(qiáng)奸罪名成立。這是韓國法院認(rèn)定對(duì)變性人實(shí)施性侵犯成立強(qiáng)奸罪的首例判決。此前該法院曾于2009年1月16日判決韓國內(nèi)首例“婚內(nèi)”強(qiáng)奸罪名成立。 釜山法院第五刑事部判決A某(29歲)3年有期徒刑，緩期執(zhí)行4年，并提供120個(gè)小時(shí)社會(huì)服務(wù)。
韓釜山法院第五刑事部判決認(rèn)為：被害人從小就以女性身份生活，1974年在其24歲時(shí)確診為性轉(zhuǎn)換癥并接受了變性手術(shù)，被害人與知道其變性事實(shí)的男性曾共同生活了10年時(shí)間，而且被害人對(duì)其作為女性的生活方式感到滿意，法院基此認(rèn)定該被害人符合《刑法》規(guī)定的強(qiáng)奸罪客體“婦女”的要件，并作出上述判決。被害人盡管在戶籍上仍屬男性，但這只不過是出生當(dāng)時(shí)未考慮“性”歸屬感而申報(bào)的“性別”，因此很難認(rèn)為該“性別”就表明被害人最終確認(rèn)的實(shí)質(zhì)的真正的“性別”。在認(rèn)定變性人成為性犯罪被害人時(shí)，與戶籍上的性別相比，在被害人具備經(jīng)公認(rèn)程序接受變性手術(shù)并在相當(dāng)長期間內(nèi)以不同的性別方式生活要件情形下，首先要對(duì)被害人是否像普通女性一樣可以與男性發(fā)生性行為，是否不存在“性自主決定權(quán)”認(rèn)定等問題進(jìn)行考慮。本案滿足上述全部要件因而判定強(qiáng)奸罪成立。
二、韓國“變性人”法律性質(zhì)認(rèn)定的司法實(shí)踐考察
韓國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定強(qiáng)奸罪的受害者僅限定為“婦女”。韓國法院對(duì)針對(duì)“變性人”實(shí)施的犯罪的法律性質(zhì)存在爭(zhēng)論。
1996年，韓國大法院作出“變性人不屬于刑法強(qiáng)奸罪規(guī)定的婦女”的判決。就是說對(duì)變性人實(shí)施性侵犯可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，但不成立強(qiáng)奸罪。韓國大法院的判決認(rèn)為：“變性人”的性染色體為男性，與女性內(nèi)外生殖器結(jié)構(gòu)不同，不具備女性生育能力，變性人不屬于刑法強(qiáng)奸罪所規(guī)定的“婦女”。 就是說對(duì)變性人實(shí)施性侵犯可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，但不成立強(qiáng)奸罪。
2002年，韓釜山法院第五刑事部高宗舟(音)法官基于變性人社會(huì)、心理性別考慮，接受了韓國內(nèi)首例變性人戶籍修正申請(qǐng)。該判決并得到了大法院的認(rèn)可。
2006年，韓國大法院接受了變性人“變更戶籍性別”申請(qǐng)，使變性人由此請(qǐng)求改變“民法上戶籍”成為可能。
2009年2月18日，韓釜山法院刑事第五部的“對(duì)變性人實(shí)施性侵犯成立強(qiáng)奸罪“判決，使得從《刑法》上對(duì)“變性人實(shí)施性侵犯成立強(qiáng)奸罪”的認(rèn)定成為現(xiàn)實(shí)。
也就是說，韓國司法實(shí)施對(duì)“變性人”實(shí)施性侵犯行為的認(rèn)定經(jīng)歷了“變性人”不屬于刑法強(qiáng)奸罪所規(guī)定的“婦女”，不成立強(qiáng)奸罪，只成立強(qiáng)制猥褻罪到認(rèn)可“變性人”戶籍修訂申請(qǐng)，再至認(rèn)定成立“強(qiáng)奸罪”逐漸予以認(rèn)可的過程。
三、韓國媒體及社會(huì)團(tuán)體對(duì)此主要評(píng)價(jià)
韓釜山法院第五刑事部的“對(duì)變性人實(shí)施性侵犯成立強(qiáng)奸罪”的判決再次引發(fā)人們“變性人”群體的關(guān)注和“是否應(yīng)修改刑法強(qiáng)奸罪犯罪客體”的討論。
作出該判決的韓釜山法院稱，雖然有主張認(rèn)為“變性人”不宜認(rèn)為是強(qiáng)奸罪的犯罪客體，但這只是未對(duì)相關(guān)法理及本案實(shí)際情況進(jìn)行考慮而想當(dāng)然的抽象判斷，對(duì)被害人女性性別沒有疑問，那么被告人也毫無疑問侵害被害人的權(quán)利。法院同時(shí)對(duì)“變性人”群體面臨的社會(huì)生活現(xiàn)狀表示擔(dān)憂，希望通過此次判決改變社會(huì)對(duì)變性人的偏見。釜山法院稱該判決是對(duì)變性人處于社會(huì)偏見中孤單生活的一種告慰，變性人因生活方式不同于正常人而備受爭(zhēng)議，希望變性人能基于自身“性的整體性”而過上合法平安有尊嚴(yán)的生活。“變性人”群體的“性整體性”困惑并非他(她)們的責(zé)任，他(她)們希望以新的“性別”生活的“真正的性”的主張也并不違反公序良俗或社會(huì)秩序。而且由于社會(huì)的偏見，使得變性人為避開人群，而主要選擇在夜間場(chǎng)所工作，這只能使他(她)們的生活更為孤癖和孤單，這也是現(xiàn)今“變性人”要經(jīng)歷的不幸的主要原因。
韓國性文化人權(quán)中心咨詢委員李恩禹稱，釜山法院雖然以判決的形式給予了被害人的社會(huì)“性別”的尊重，但僅為保護(hù)女性而存續(xù)的強(qiáng)奸罪從某種角度來看仍是“家父長制”社會(huì)現(xiàn)狀的反映，“變性人”無論如何仍將被視之為“變性者”，這同樣值得關(guān)注和深思。
韓國GAY人權(quán)運(yùn)動(dòng)團(tuán)體“朋友之間”2月18日對(duì)MTF變性人(身體屬于生物學(xué)意義上的男性，但實(shí)質(zhì)上是女性的人)實(shí)施性侵犯成立強(qiáng)奸罪的法院判決表示歡迎。
韓進(jìn)步新黨性整治企劃團(tuán)(準(zhǔn)法人)2009年2月19日發(fā)表評(píng)論對(duì)韓國法院首例“對(duì)變性人性侵犯成立強(qiáng)奸罪”的判決表示歡迎。評(píng)論認(rèn)為此前“變性女性”因不屬于《刑法》強(qiáng)奸罪規(guī)定的“婦女”，在其受到性侵犯時(shí)不能認(rèn)定為“強(qiáng)奸罪”受害者，而只能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪的受害者。變性女性認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的受害者具有重要意義。首先對(duì)法院來說，作為國家機(jī)關(guān)在判斷國民性別時(shí)首先不應(yīng)只依靠出生登記的性別或居民登記性別而應(yīng)基于對(duì)本人意思的尊重作出識(shí)別認(rèn)定。其次，在對(duì)同性之間或變性人為對(duì)象而實(shí)施的性侵犯行為進(jìn)行定性識(shí)別時(shí)，與受害程度或犯罪手段相比，更應(yīng)對(duì)懷孕的可能性或社會(huì)一般觀念予以考察關(guān)注。
韓國女性熱線2009年2月19日發(fā)表評(píng)論稱對(duì)該判決把變性人視為強(qiáng)奸罪的“婦女”表示歡迎。但評(píng)論對(duì)法院判決表示遺憾，評(píng)論稱：以暴力或脅迫手段強(qiáng)奸婦女的應(yīng)處以3年以上有期徒刑，同時(shí)犯侵入住宅罪的，應(yīng)處以5年以上徒刑，對(duì)犯有特殊搶奪強(qiáng)奸罪的被告人不僅沒有加重處罰，反而宣布緩期，對(duì)此表示遺憾。
此外，隨著法院首例“對(duì)變性人實(shí)施性侵犯”構(gòu)成強(qiáng)奸罪的認(rèn)定，隨著帶來的問題是有必要對(duì)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的強(qiáng)奸罪進(jìn)行修改。目前性暴力犯罪對(duì)象已經(jīng)不僅僅再局限于女性，社會(huì)生活中對(duì)男性兒童實(shí)施的性侵犯案件發(fā)生率日趨增加，韓國現(xiàn)行《刑法》對(duì)男性與男性之間的性暴力行為根本未予規(guī)定，更不用說對(duì)男性與男性之間的性犯罪行為以強(qiáng)奸罪予以討論了。韓軍隊(duì)中男性與男性之間的“變態(tài)愛情”稍有不慎就會(huì)受到刑事處罰的情形、不受法律保護(hù)的“強(qiáng)迫性同性戀”現(xiàn)象等諸多性暴力的法律處罰存在疏漏。韓自由先進(jìn)黨樸善永議員2008年11月提議通過“刑法部分修訂法律案”的方式把強(qiáng)奸罪規(guī)定的犯罪客體“婦女”修改為中立性的“人”，并提議針對(duì)“強(qiáng)迫被害人觀看性行為造成精神損害”的行為，新增處罰規(guī)定，目前該提案仍由國會(huì)進(jìn)行討論。
韓進(jìn)步新黨性整治企劃團(tuán)(準(zhǔn)法人)2009年2月19日認(rèn)為，無論何種情形下性暴力犯罪都是無法容忍的，同性之間或?qū)ψ冃匀藢?shí)施的性侵犯同樣應(yīng)受到懲處。釜山法院的此次判決在原則的堅(jiān)守方面尤為值得稱道。今后的課題就是推動(dòng)把強(qiáng)奸罪的客體從“婦女”擴(kuò)展為“人”。通過盡快修訂法律，杜絕性暴力犯罪，營造正確的社會(huì)認(rèn)識(shí)。
“韓國女性熱線”2009年2月19日強(qiáng)調(diào)應(yīng)盡早對(duì)強(qiáng)奸罪的犯罪客體僅限定為“婦女”的現(xiàn)行刑法予以修訂，不管是受害人是女性、男性還是變性人，從受害者的立場(chǎng)來看均屬于性暴力行為，都是侵害人權(quán)的行為。對(duì)于加害人來說，不管是性器官插入，還是用其它異物插入均應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸行為。為保護(hù)強(qiáng)奸犯罪受害者法律面前平等性，希望能繼續(xù)就強(qiáng)奸罪客體擴(kuò)大問題進(jìn)行討論。
