[ 陳沖 ]——(2009-1-24) / 已閱7753次
論審前準(zhǔn)備程序中幾對關(guān)系問題的定位
陳沖
（海門市人民法院）
摘要：審前準(zhǔn)備程序的設(shè)置已成為各國民事訴訟立法的共同選擇。我國尚未形成嚴(yán)格意義上的審前準(zhǔn)備程序。構(gòu)建審前準(zhǔn)備程序應(yīng)考慮三大關(guān)系問題的定位：（1）審前準(zhǔn)備程序與庭審程序的關(guān)系；（2）法官訴訟指揮權(quán)與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系；（3）審前準(zhǔn)備程序中法官介入度（基于公正與效率的關(guān)系）。
關(guān)鍵詞：審前準(zhǔn)備程序；民事訴訟；當(dāng)事人
在民事訴訟制度中設(shè)置審前準(zhǔn)備程序是大多數(shù)國家的共同選擇，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，民事訴訟法中均有關(guān)于審前準(zhǔn)備程序的規(guī)定。我國民事訴訟法雖然在第一審普通程序中對審前準(zhǔn)備作出了規(guī)定，但尚未形成嚴(yán)格意義上的審前準(zhǔn)備程序，不具備審前準(zhǔn)備程序所具有的確定爭點(diǎn)、固定證據(jù)、促進(jìn)和解的功能。設(shè)立審前準(zhǔn)備程序的必要性已成為不爭之論，現(xiàn)在的問題是如何設(shè)立審前準(zhǔn)備程序。通過合理的審前準(zhǔn)備程序的設(shè)置，實(shí)現(xiàn)兩大目標(biāo)：一是促進(jìn)審理集中化，二是尋求替代性糾紛解決的可能 。審理準(zhǔn)備程序的構(gòu)建應(yīng)考慮以下幾對關(guān)系問題：（1）審前準(zhǔn)備程序與庭審程序的關(guān)系；（2）法官訴訟指揮權(quán)與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系；（3）審前準(zhǔn)備程序中法官介入度（基于公正與效率的關(guān)系）
一、審前準(zhǔn)備程序和庭審程序
各國不管設(shè)置什么樣的審前準(zhǔn)備程序，其設(shè)立的主要目的都是為了庭審目標(biāo)的實(shí)現(xiàn) �；诔绦蚬凸_的要求，法律設(shè)定某種特定的形式和程序來約束法官的審理行為是必須的，這種形式和程序便是開庭審理。現(xiàn)代民事訴訟的基本法理是法官應(yīng)當(dāng)通過公開、對決的開庭審理獲得有關(guān)案件的信息資料，并在此基礎(chǔ)上形成案件當(dāng)事人孰勝孰負(fù)的最終結(jié)論，即以庭審為中心。庭審需要當(dāng)事人和法官對席、公開、直接、言詞，故庭審應(yīng)盡可能通過一次性集中審理而結(jié)束。審前準(zhǔn)備程序基此產(chǎn)生了存在的必要。“完備的庭前準(zhǔn)備+一次性集中審理”成為理想的糾紛解決模式。各國設(shè)立審前準(zhǔn)備程序最初目的都是為了實(shí)現(xiàn)集中化審理，避免當(dāng)事人的訴訟突襲，提高庭審的效率。
審前準(zhǔn)備程序在自身的發(fā)展過程中，除了實(shí)現(xiàn)立法者在設(shè)立時確立的上述價(jià)值外，漸漸衍生出其具有削減糾紛的獨(dú)特價(jià)值，通過當(dāng)事人和解、簡易判決、不應(yīng)訴判決等審前排解糾紛的形式，使大量案件消減在庭前。使庭審程序真正適用于哪些存在實(shí)質(zhì)性爭點(diǎn)的案件。這可能是當(dāng)初立法者沒有明確確立的立法目的，在不經(jīng)意間反而成為審前準(zhǔn)備程序一個重要的功能和價(jià)值。審前準(zhǔn)備程序的存在決不是程序的繁瑣和復(fù)雜，而是程序公正和庭審效率的內(nèi)在要求，審前準(zhǔn)備程序具有的消減糾紛、排除庭審的功能，使“準(zhǔn)備程序+一次性開庭審理”成為既確保程序公正，又保證訴訟效率的一種理想的訴訟模式，現(xiàn)代西方國家紛紛采用這一模式即說明了這一點(diǎn)。
民事訴訟活動的規(guī)律決定了審前準(zhǔn)備程序存在的必然性，無論簡單案件還是復(fù)雜案件，其進(jìn)入民事訴訟便意味著審前準(zhǔn)備程序的啟動。所不同的只是：適用于簡單民事案件的審前準(zhǔn)備程序相對簡單，而復(fù)雜民事案件所適用的審前準(zhǔn)備程序則應(yīng)當(dāng)相對復(fù)雜而已。我們必須根據(jù)每一案件的復(fù)雜程度，在程序的設(shè)計(jì)上安排多種形式的審前準(zhǔn)備程序，供當(dāng)事人選擇。那種認(rèn)為簡單民事案件可不適用審前準(zhǔn)備程序直接實(shí)行“一步到庭”的觀點(diǎn)，是對民事訴訟規(guī)律的漠視。
庭審程序?qū)τ诎讣䦟徖砭哂兄匾饬x，但并非每一案件都必經(jīng)庭審程序。開庭審理的本質(zhì)目的在于解決當(dāng)事人的事實(shí)爭議，因程序公正的需要，法官必須通過直接、言辭、公開的庭審方式聽取。如果當(dāng)事人對事實(shí)無爭議或者自愿放棄庭審權(quán)利，案件就沒有必要通過開庭方式加以解決。因此在程序的設(shè)計(jì)上，除了設(shè)置司法ADR等當(dāng)事人庭前和解程序,還必須設(shè)置簡易判決、不應(yīng)訴判決等無須通過開庭解決案件的程序。西方國家紛紛改革民事訴訟程序，一定程度上就是改革審前準(zhǔn)備程序，而審前準(zhǔn)備程序的改革一定程度上就是如何發(fā)揮審前準(zhǔn)備程序消減糾紛的功能，以適應(yīng)民眾訴求與司法資源不匹配的矛盾，以緩減司法遲延，司法ADR等由此應(yīng)運(yùn)而生。我們在改革審前準(zhǔn)備程序的時候，必須注意到這一新動向，在保證當(dāng)事人有被聽審權(quán)利的同時，發(fā)揮審前準(zhǔn)備程序消減糾紛的功能，節(jié)約國家寶貴的庭審資源，同時減輕當(dāng)事人在訴訟階段的投入。
二、法官訴訟指揮權(quán)與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系
“民事訴訟中法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題” 。當(dāng)事人權(quán)利與法官職權(quán)，是推動訴訟程序運(yùn)行的動力，當(dāng)事人權(quán)利與法官職權(quán)在程序控制中的動態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。審前準(zhǔn)備程序作為訴訟程序中的重要一環(huán)，該階段當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的不同配置，決定了不同的審前程序的模式。
以訴訟中法官職權(quán)和當(dāng)事人訴權(quán)的不同作用來劃分，根據(jù)民事訴訟法學(xué)者的研究，當(dāng)今世界各國的民事訴訟制度可以類型化為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義兩大基本模式。至于當(dāng)事人主義和職權(quán)主義各自的構(gòu)成特征和劃分標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)者們在認(rèn)識上分歧很大。主要有兩種劃分標(biāo)準(zhǔn)。一種是根據(jù)程序主體對訴訟程序的控制權(quán)作劃分，如果當(dāng)事人掌握了訴訟程序運(yùn)行的主導(dǎo)權(quán)，就稱為當(dāng)事人進(jìn)行主義，反之，如果法官負(fù)責(zé)程序的運(yùn)行，就稱為職權(quán)進(jìn)行主義。另一種是根據(jù)程序主體在形成審理對象上的不同作用作劃分，如果認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，就稱之為辯論主義，反之，如果法官在收集證據(jù)及訴訟資料上擁有主導(dǎo)權(quán)，則稱之為職權(quán)探知主義 。
根據(jù)當(dāng)事人和法官在審前準(zhǔn)備程序運(yùn)作中的不同主導(dǎo)權(quán)來加以區(qū)分。英美法系審前準(zhǔn)備程序采當(dāng)事人進(jìn)行主義，程序的運(yùn)作由當(dāng)事人主導(dǎo)，比較強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的程序保障，法官在審前準(zhǔn)備程序中相對消極。德國和日本等大陸法系國家審前準(zhǔn)備程序采職權(quán)進(jìn)行主義，法官被課以一種促進(jìn)訴訟的義務(wù)，準(zhǔn)備程序展開后的各種程序問題幾乎都是由法官主動負(fù)責(zé)處理，法官甚至可以采取所有具有準(zhǔn)備性質(zhì)的訴訟指揮權(quán)，法官在案件早期階段就積極介入，以求得案件的迅速解決。大陸法系的法國雖然在法律上賦予準(zhǔn)備程序法官極大的訴訟指揮權(quán)，法官可以決定程序的啟動、終結(jié)、確定當(dāng)事人準(zhǔn)備活動的期限，但大部分法官的職權(quán)活動都是依當(dāng)事人的申請而啟動的。兩大法系各國民事訴訟目前都面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地解決民事糾紛的共同任務(wù)，因此各國都在加強(qiáng)法官職權(quán)作用。德、日等大陸法系國家通過法官依職權(quán)運(yùn)作訴訟，是一種加強(qiáng)法官職權(quán)作用的做法。英美法系加強(qiáng)法官職權(quán)作用是另一種做法，并不是以法官職權(quán)運(yùn)作程序的方式完全取代當(dāng)事人運(yùn)作訴訟，而是法官依職權(quán)對當(dāng)事人運(yùn)作的訴訟程序加強(qiáng)管理和監(jiān)督。美國1983年修改的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將對發(fā)現(xiàn)程序的管理作為法官的職責(zé)，通過從發(fā)現(xiàn)程序開始時指定其結(jié)束期限，到實(shí)際展開過程中對種種程序問題的調(diào)整，法官開始日益普遍地發(fā)揮更為積極的管理職能。
根據(jù)當(dāng)事人和法官在爭點(diǎn)確定和訴訟資料的收集和提供上的不同主導(dǎo)權(quán)加以區(qū)分。無論是英美法系和大陸法系，就當(dāng)事人決定事實(shí)爭點(diǎn)并負(fù)責(zé)就爭點(diǎn)提供證據(jù)而言，兩大法系國家均采同一立場，采辯論主義。辯論主義體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟的基本法理。民事訴訟解決的是當(dāng)事人間私權(quán)利的糾紛，在國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上，國家權(quán)力要受當(dāng)事人處分權(quán)的限制和約束，當(dāng)事人不主張、不爭執(zhí)的事實(shí)，法院不能主動審判。在辯論主義的原則下，法院的審理范圍被當(dāng)事人所提出的主張所限制，禁止法官主動處理當(dāng)事人雙方都未提出的事實(shí)，在這個意義上，體現(xiàn)了當(dāng)事人主張對法官行動的限制。就決定被審理的案件實(shí)體而言，兩大法系當(dāng)事人均處于支配訴訟的地位，實(shí)際均是當(dāng)事人主義。
我國目前訴訟程序存在的主要問題不是訴訟遲延，而是法官的超職權(quán)作用。我國傳統(tǒng)民事訴訟模式被認(rèn)為是一種超職權(quán)主義模式，此模式片面地認(rèn)為民事訴訟的本質(zhì)是法院查清案情，解決糾紛，而忽略了當(dāng)事人的程序主體地位，忽略了當(dāng)事人的程序保障權(quán)。傳統(tǒng)民事訴訟模式要求法官在審前準(zhǔn)備階段就必須對案件從實(shí)體和程序上予以全面審核，主動調(diào)查收集證據(jù)，要求在庭前把案件事實(shí)搞清，造成庭審形式化。民事審判方式改革已經(jīng)認(rèn)識到了這種超職權(quán)主義的危害，逐步弱化法官的職權(quán)�？梢哉f，與世界各國不斷強(qiáng)化法官職權(quán)的時代潮流相較而言，對于實(shí)行典型職權(quán)主義模式的我國，審前準(zhǔn)備程序的改革恰恰是從英美法日等國的對岸出發(fā)，向他們迎面走去，需要弱化法官的職權(quán) 。審前準(zhǔn)備程序的設(shè)置應(yīng)以當(dāng)事人行使訴權(quán)為本位，把訴權(quán)置于制約審判權(quán)的優(yōu)先地位，而審判權(quán)的行使則以保障當(dāng)事人訴權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)為宗旨。就我國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序而言，就是要發(fā)揮當(dāng)事人對爭點(diǎn)形成和證據(jù)收集的決定作用，當(dāng)事人沒有提出的事實(shí)和證據(jù)法官不得主動依職權(quán)調(diào)查收集，當(dāng)事人沒有爭議的事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)作為判決的事實(shí)依據(jù)，法官庭審中對事實(shí)和證據(jù)的審查范圍也僅限于當(dāng)事人提出的事實(shí)和證據(jù)。
同時，我國審前準(zhǔn)備程序的構(gòu)建也應(yīng)盡量避免西方國家走過的彎路。法院除對當(dāng)事人的爭議擁有認(rèn)定事實(shí)并依法作出裁判權(quán)外，還有一個主要職權(quán)，就是保障當(dāng)事人進(jìn)行的民事訴訟活動在法律規(guī)定的程序框架內(nèi)順利進(jìn)行。我們在審前準(zhǔn)備程序的設(shè)計(jì)時，除了保障當(dāng)事人訴權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)，還必須加強(qiáng)法官對審前準(zhǔn)備程序的監(jiān)督和管理，以促使審前準(zhǔn)備程序發(fā)揮正當(dāng)功能，防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)。我國民事訴訟立法主要來自大陸法系的德國法傳統(tǒng)，我國審前準(zhǔn)備程序的程序設(shè)計(jì)應(yīng)借鑒德國和日本等國的經(jīng)驗(yàn)。程序運(yùn)作由法官依職權(quán)主導(dǎo)，但就爭點(diǎn)的形成和證據(jù)資料的提供而言，應(yīng)采辯論主義原則，由當(dāng)事人進(jìn)行主導(dǎo)。
三、審前準(zhǔn)備程序中法官介入度（基于公正與效率的關(guān)系）
日本學(xué)者小島武司在其《訴訟法系之再考察》中的總結(jié)報(bào)告中指出，民事訴訟的普遍理想在于實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)、公正、迅速、廉價(jià)的糾紛解決。妥當(dāng)和公正代表了訴訟的正當(dāng)性概念，迅速和廉價(jià)代表了訴訟的效率性要求。訴訟的正當(dāng)和效率要求貫穿整個訴訟過程，兩者有時能相互促進(jìn)、相互補(bǔ)充，但有時又處于相互抵觸、相互矛盾狀態(tài) 。
在制度上以獲得判決為目標(biāo)的民事審判中，法官被要求必須主要通過開庭審理這種場合和形式來了解把握案情，這個規(guī)范性的要求主要來自于訴訟的正當(dāng)性要求，而并非效率性要求。以典型的調(diào)解過程為例，調(diào)解者可以不拘形式地分別詢問當(dāng)事人，隨時提示自己的解決方案并說服當(dāng)事人接受這種解決方案，一定程度上要比公開對抗的庭審程序更為容易“吃透案情”，更具效率。但是為了使判決本身獲得正當(dāng)性，審判者的權(quán)力必須受到當(dāng)事人訴權(quán)的制約，法官把握了解案情的過程在相當(dāng)程度上必須按一定的程序要求，于特定的場合或形式下進(jìn)行，這就是開庭審理。開庭審理不可能隨時隨地進(jìn)行，如無必要的準(zhǔn)備，往往會造成審理時間的拖延，庭審的內(nèi)容也無法達(dá)到充實(shí)及集中的要求，大大影響庭審的功效。為了使法官真正通過有限的開庭審理來取得作為判決基礎(chǔ)的訴訟資料，在開庭之前作一定的準(zhǔn)備就成為必要。為防制當(dāng)事人濫用審前準(zhǔn)備程序，法官介入和控制審前準(zhǔn)備程序便成為必要。如何合理界定法官在審前準(zhǔn)備程序的介入度，既保證法官不至于在沒有充分程序保障的情況下形成對案情的實(shí)體性判斷，又保證為開庭作好準(zhǔn)備，使庭審在有限的時間內(nèi)能夠有效進(jìn)行，便成為準(zhǔn)備程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作中最基本的問題之一。
我國傳統(tǒng)“四步到庭”的弊端在于法官在庭前對案情介入過深，職權(quán)過大，容易形成思維定勢，庭審成為法官驗(yàn)證先驗(yàn)觀點(diǎn)的場所，使庭審形式化。而“直接開庭”、“一步到庭”的弊端卻在于法官對案情絲毫不介入,法官與當(dāng)事人間缺乏案件信息的必要交流，造成庭審的非效率化。
合理界定法官在審前準(zhǔn)備程序的介入度，既保證審前準(zhǔn)備程序有序進(jìn)行，不致拖沓，又防止法官介入過深，導(dǎo)致思維定勢。理想的制度設(shè)計(jì)是當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中，在實(shí)體和程序均已作好充分準(zhǔn)備，而法官只能在程序上作好充分準(zhǔn)備，而不能在實(shí)體上作好充分準(zhǔn)備。法官在準(zhǔn)備程序中只能從事準(zhǔn)備行為，而不能從事審理行為。
