[ 陳曉航 ]——(2008-12-12) / 已閱28702次
第二，公訴人提出“自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異�！�，但這種“異�！笔欠褡阋允棺詣�(dòng)柜員機(jī)完全處于“不設(shè)防狀態(tài)”，任由許霆支配，隨意提取錢款呢？從本案的事實(shí)上看，答案當(dāng)然是否定的。雖然自動(dòng)取款機(jī)在許霆的銀行卡扣賬的顯示功能和有無(wú)透支功能兩個(gè)環(huán)節(jié)上出現(xiàn)了錯(cuò)誤，但是，其并未喪失整體控制能力和管理能力，仍然能夠正確識(shí)別持卡人所使用銀行卡的真?zhèn)�、正確辨別客戶密碼的正誤、正確記賬并執(zhí)行專用計(jì)算機(jī)發(fā)出的提取錢款送至出鈔口的指令。也就是說(shuō)，即使是在出現(xiàn)某些異常的情況下，該自動(dòng)取款機(jī)也并非由許霆直接控制，許霆的取款申請(qǐng)能否被同意，仍然是由其專用計(jì)算機(jī)自主控制的，即自動(dòng)提款機(jī)雖然在某些方面出現(xiàn)了異常，但在整體上仍然能夠履行自身的管控職能。
第三，重審判決所認(rèn)定的事實(shí)表明：盡管自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)了異常，但其對(duì)所有取款交易均通過(guò)其審核、認(rèn)證、記錄，并且向銀行主機(jī)進(jìn)行了報(bào)送，即銀行方面已履行了審核程序并視為完成了交易。許霆和郭安山多次“取款失敗”，說(shuō)明取款受自動(dòng)柜員機(jī)控制，他們不能隨意控制，而取款的成功是由于他們的取款申請(qǐng)通過(guò)了自動(dòng)取款機(jī)審核、認(rèn)證。并且，自動(dòng)取款機(jī)將許霆取款的全部金額，記在了許霆的卡上，即銀行已履行了審核程序，記賬并發(fā)出了付款指令，對(duì)于許霆他們而言，只是受領(lǐng)錢款并承受對(duì)銀行透支（負(fù)債）的后果。
綜上所述，許霆的取款行為應(yīng)當(dāng)是有效的。從銀行和自動(dòng)取款機(jī)方面看，即使該自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)了異常，但許霆獲得錢款畢竟是通過(guò)了自動(dòng)取款機(jī)的審核、認(rèn)證、記錄，更為重要的是通過(guò)了銀行對(duì)其取款申請(qǐng)的審核和認(rèn)證，此時(shí)銀行已經(jīng)認(rèn)為該筆錢款可以交付給許霆，因此，許霆獲得的錢款得到了銀行方的認(rèn)可，怎么能談得上秘密竊取了銀行的經(jīng)營(yíng)資金。從許霆方面看，當(dāng)其提交了取款申請(qǐng)后，自動(dòng)取款機(jī)也并沒(méi)有用文字提示或退出其銀行卡的方式予以拒絕，而是將錢款送出，表明許霆交易申請(qǐng)是有效的，和銀行的交易已經(jīng)成功。
因此，從自動(dòng)取款機(jī)的法律地位和工作原理上看，許霆的取款行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合法有效的行為，其和銀行之間的交易屬于合法交易，而并不是重審判決所認(rèn)為的：許霆采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營(yíng)資金，構(gòu)成盜竊罪。事實(shí)上，只要許霆沒(méi)有采用破壞性手段，比如直接撬開(kāi)自動(dòng)取款機(jī)，沒(méi)有利用“高科技”手段，比如修改了專用計(jì)算機(jī)程序?qū)ψ詣?dòng)取款機(jī)實(shí)施控制，就不能定其為盜竊罪。
二、法院應(yīng)當(dāng)判處許霆無(wú)罪
法院在排除了許霆構(gòu)成他罪的情況下，應(yīng)當(dāng)判決許霆無(wú)罪。理由如下：
第一，如果本案重審判決認(rèn)定的盜竊罪成立的話，就違背了《中華人民共和國(guó)刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定的基本原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”并且“對(duì)于刑法沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為，不得以任何方式定罪量刑，既不能仍然使用類推定罪量刑”，更不能“為了定罪量刑而將刑法沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為，認(rèn)定為刑法明文規(guī)定的犯罪”。⑤因此，在法律沒(méi)有明確規(guī)定，行為人利用自動(dòng)取款機(jī)的錯(cuò)誤多取錢款的行為是犯罪行為的情況下，就不能認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪。因此，本案重審作出的“許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營(yíng)資金的行為，構(gòu)成了盜竊罪，判處其許霆有期徒刑五年，并處罰金二萬(wàn)元，并追繳被告人許霆的犯罪所得，發(fā)還受害單位”的判決違背了罪刑法定原則，按照該刑法的原則，法院應(yīng)當(dāng)判決許霆無(wú)罪。
第二，許霆的行為不具社會(huì)危害性。從許霆的取款行為上看，許霆是實(shí)名申請(qǐng)取款，取款方式、途徑具有合法性。由于自動(dòng)取款機(jī)系統(tǒng)升級(jí)時(shí)，銀行并沒(méi)有盡到通知義務(wù)，以至于在自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)異常時(shí)，出現(xiàn)了取款人多取錢款這種情況，而責(zé)任的承擔(dān)方應(yīng)當(dāng)是銀行，并非取款人。因此，許霆取款有效，是合法的交易。試想，取款人與銀行之間的合法的交易怎么會(huì)具有社會(huì)危害性。從許霆多取錢款的性質(zhì)上看，自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)類似故障的概率極低，每天有數(shù)千萬(wàn)人在使用自動(dòng)取款機(jī)，而多年來(lái)，僅僅發(fā)生了幾起類似案例，所以，發(fā)生像許霆在自動(dòng)取款機(jī)異常之時(shí)多取錢款這種情況具有偶然性。另外，法院在事實(shí)認(rèn)定時(shí)由于忽略了許霆取款行為的合法性，僅僅根據(jù)許霆多取了170000多元錢款而認(rèn)定其具有非法占有數(shù)額較大的他人財(cái)物，是不合理的。因?yàn)樵谠S霆的取款行為合法的前提下，由于自動(dòng)取款機(jī)的異常，而多取錢款的行為應(yīng)當(dāng)屬于道德評(píng)價(jià)的范疇，如果許霆當(dāng)時(shí)及時(shí)通知銀行方，或者報(bào)警的話，就不會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)在的“許霆案”了。然而，就算許霆多取了錢，事實(shí)上也是銀行經(jīng)過(guò)一系列審核和認(rèn)證，在相信許霆系合法的取款人的基礎(chǔ)上，同意交付與許霆的。因此，許霆僅僅應(yīng)當(dāng)從道德的角度上，負(fù)有返還多取錢款的義務(wù)。這個(gè)道理很簡(jiǎn)單，假設(shè)許霆的銀行卡里的錢款不是176.97元，而是存有17697元，同樣是由于自動(dòng)取款機(jī)的升級(jí)所出現(xiàn)的異常，許霆還是申請(qǐng)取出1000元，而自動(dòng)取款機(jī)在其銀行卡里扣取了10000元，那按照本案重審的判決思路銀行方是不是要承擔(dān)法律責(zé)任？銀行的電子代理人是否利用了秘密手段，竊取了取款人私人的合法財(cái)產(chǎn)，認(rèn)定為盜竊罪？
綜上所述，筆者認(rèn)為，許霆多取款的行為只能被道德所評(píng)價(jià)，而不能被法律，甚至是刑法所評(píng)價(jià)。許霆應(yīng)當(dāng)被判決無(wú)罪，只承擔(dān)道義上的錢款返還義務(wù)。
三、“許霆案”重審帶來(lái)的新啟示
（一）本案發(fā)生的時(shí)代背景
由于時(shí)代和科技發(fā)展，“許霆案”的發(fā)生既有特殊性，又具有普遍性，本案呈現(xiàn)出一些需要解決的新法律問(wèn)題，因此本案受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。在當(dāng)代社會(huì)，電子工具、智能工具、自動(dòng)化系統(tǒng)已經(jīng)廣泛的應(yīng)用于我們的生產(chǎn)和生活之中，比如：智能電表、智能水表、自動(dòng)取款機(jī)、自動(dòng)售貨機(jī)以及電話卡智能充值系統(tǒng)等等，而這些智能化的電子工具帶來(lái)給人們便利的同時(shí)，也帶來(lái)了許多新的法律問(wèn)題。雖然我國(guó)不是判例法國(guó)家，但本案所處時(shí)代的特殊性，其判決結(jié)果的影響力絕對(duì)不亞于現(xiàn)行的法律規(guī)范。因此，一方面，完善我國(guó)相應(yīng)的立法勢(shì)在必行，迫在眉睫，另一方面，作為裁判者的對(duì)法官必須善于運(yùn)用裁判解釋權(quán)，在不違反現(xiàn)行法律的前提下，要敢于理論創(chuàng)新，判決的權(quán)威，絕不會(huì)因理性的思考而受影響。
（二）“許霆案”為我國(guó)立法的完善帶來(lái)的啟示
眾所周知，電子商務(wù)的優(yōu)勢(shì)在于它的高效率、低成本，由于電子商務(wù)的迅速發(fā)展，越來(lái)越多的商家在電子交易中采用各種形式的智能化、自動(dòng)化的交易系統(tǒng)。這些自動(dòng)交易系統(tǒng)能夠按照預(yù)先設(shè)計(jì)好的程序自動(dòng)發(fā)送、接收和處理交易信息，在不需要人工介入的情況下，訂立和履行合同，完成整個(gè)交易。因此，我國(guó)必須加強(qiáng)電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)方面的立法，在規(guī)定諸如自動(dòng)取款機(jī)、自動(dòng)售貨機(jī)、自動(dòng)售票機(jī)等電子代理人的法律地位及其相關(guān)的法律責(zé)任問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：
第一，電子代理人并非現(xiàn)實(shí)世界的實(shí)體，它只能產(chǎn)生于虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界或者電子、智能程序的編制。電子代理人的出現(xiàn)可以使合同的訂立和履行可以在無(wú)人控制的情況下自動(dòng)完成。合同可以通過(guò)電子代理人和自然人之間的交互作用達(dá)成，甚至可以通過(guò)雙方電子代理人的交互作用達(dá)成。
第二，對(duì)于電子代理人的法律地位，立法上可以參照1999年美國(guó)制定的《統(tǒng)一電子交易法》，將電子代理人定義為一方當(dāng)事人“用來(lái)代表其對(duì)電子信息或?qū)Ψ降男袨椴扇⌒袆?dòng)或做出反應(yīng)，且在做出此種行動(dòng)或反應(yīng)之時(shí)無(wú)需該人對(duì)該電子信息或?qū)Ψ降男袨檫M(jìn)行審查或做出反應(yīng)的一個(gè)計(jì)算機(jī)程序，或電子手段或其它自動(dòng)化手段�！� 以及1992年歐共體委員會(huì)的《通過(guò)EDI訂立合同的研究報(bào)告》把“對(duì)計(jì)算機(jī)（電子代理人）的運(yùn)作擁有最后支配權(quán)的人，視為計(jì)算機(jī)（電子代理人）所發(fā)出的要約或承諾的責(zé)任人”。并且，可以在我國(guó)民法的代理制度中對(duì)電子代理人做出相關(guān)的法律規(guī)定。
應(yīng)當(dāng)注意的是，電子代理人雖然也使用了“代理”一詞，但這與民商法理論中的“代理”是大相徑庭的，前者只是具備了后者的某些外部特征而已。民商法代理制度中的代理指“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為”，并且“被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)名師責(zé)任”。⑥目前，無(wú)論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家都不承認(rèn)電子代理人是民法上的代理人。從物理構(gòu)成上來(lái)講，電子代理人是軟件、硬件或二者的結(jié)合；就商業(yè)應(yīng)用上而言，電子代理人在網(wǎng)絡(luò)上具有搜索某一商品或服務(wù)的價(jià)格、供求等信息，完成在線拍賣、在線購(gòu)銷或?qū)灰装l(fā)出授權(quán)的能力，或者根據(jù)其所有人預(yù)先的程序設(shè)定而履行相應(yīng)的合同等等，可以將其形容為“人造商人”⑦；從法律地位上來(lái)看，電子代理人不具備法律人格，也沒(méi)有獨(dú)立的意思表達(dá)能力和締約能力，不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任，因此，它只是執(zhí)行人的意思表示或根據(jù)預(yù)先設(shè)置的程序履行合同。
第三，我國(guó)《合同法》第11條已經(jīng)明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件規(guī)定為合同的書面形式之一；第16條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文形式的要約生效條件；第26條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文形式的承諾生效條件；第33條確認(rèn)了以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時(shí)，可以約定簽訂確認(rèn)書時(shí)合同方能成立；第34條規(guī)定了以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時(shí)，合同成立地點(diǎn)的確定原則。據(jù)此，筆者認(rèn)為，電子代理人應(yīng)當(dāng)適用于數(shù)據(jù)電文的相關(guān)規(guī)定，但是從這個(gè)角度上看，我國(guó)法律只肯定了電子代理人可以作為訂立合同的有效形式，還沒(méi)有明確規(guī)定由于電子代理人出現(xiàn)了非人為造成的錯(cuò)誤時(shí)，合同的訂立是否有效，合同履行方比如當(dāng)事人、電子代理人及其設(shè)立者的負(fù)何種法律責(zé)任。對(duì)于這一點(diǎn)，我國(guó)立法可以參照聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》第11條的規(guī)定：“就合同的訂立而言，除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾，均可通過(guò)數(shù)據(jù)電訊的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電訊來(lái)訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電訊為理由，而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性�！�
由于自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)故障而發(fā)生的取款人多取現(xiàn)金的行為，是否構(gòu)成犯罪，我國(guó)《刑法》目前尚無(wú)規(guī)定。由于立法上的缺失，本案的裁判者在判案時(shí)，也只能依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)盡快地完善我國(guó)刑事立法，以適應(yīng)時(shí)代和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。
第一，在完善刑法方面，立法必須將利用電子設(shè)備、智能工具所進(jìn)行的犯罪行為和通過(guò)前兩者進(jìn)行交易的合法行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。從“許霆案”來(lái)看,司法機(jī)關(guān)只從許霆在出現(xiàn)異常的自動(dòng)取款機(jī)中多取錢款這一表面的事實(shí)，得出許霆違背銀行意志，竊取了銀行經(jīng)營(yíng)資金這一結(jié)論，并沒(méi)有考慮到許霆本人的取款行為本身是合法的，其獲得錢款通過(guò)了自動(dòng)取款機(jī)和銀行的審核和認(rèn)證。也就是說(shuō)，把許霆合法的取款行為錯(cuò)誤地認(rèn)定為利用自動(dòng)取款機(jī)異常的狀態(tài)而進(jìn)行的盜竊行為。因此，必須在今后的刑法修正案中規(guī)定具體的刑法規(guī)范，比如在刑法第二百六十四條規(guī)定的基礎(chǔ)上增加，或者修改相關(guān)的條文。
筆者認(rèn)為，利用自動(dòng)取款機(jī)的故障多取錢款的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是犯罪行為，但如果取款人多取的錢款不屬于其似有財(cái)產(chǎn)的話，必須負(fù)返還多取錢款的義務(wù)。而如果行為人以破壞金融機(jī)構(gòu)的電子設(shè)備的方式、或者利用刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的手段，竊取金融機(jī)構(gòu)的資金的，定盜竊罪。對(duì)于前者，如果有人發(fā)現(xiàn)行為人正在破壞金融機(jī)構(gòu)的電子設(shè)備，比如自動(dòng)取款機(jī)時(shí)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第269條的規(guī)定，定搶劫罪。對(duì)于后者，比如行為人侵入、修改了自動(dòng)取款機(jī)、網(wǎng)上銀行、或者金融機(jī)構(gòu)主機(jī)中的專用計(jì)算機(jī)程序，而實(shí)現(xiàn)了對(duì)金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)設(shè)備的控制，盜取錢財(cái)?shù)模梢詫?duì)行為人以盜竊罪與刑法285、286、287的規(guī)定的相關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。
第二，在刑事訴訟法方面，應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)作為證據(jù)的一種形式。我們注意到，在“許霆案”重審的判決中，對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定的依據(jù)是公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)，而這些證據(jù)中有：1、廣州市商業(yè)銀行出具的報(bào)案陳述；2、廣州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)出具的接受刑事案件登記表，廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表，立案決定書及偵辦廣州市商業(yè)銀行柜員機(jī)內(nèi)現(xiàn)金被盜竊案件情況說(shuō)明；3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經(jīng)過(guò)、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說(shuō)明；4、證人黃某某（廣州市商業(yè)銀行監(jiān)察保衛(wèi)部副經(jīng)理）的證言；5、證人盧某（廣州市商業(yè)銀行營(yíng)業(yè)管理部副總經(jīng)理）的證言；6、證人趙某某（廣州市某物業(yè)公司保安部部長(zhǎng)）的證言；7、廣州市商業(yè)銀行提供的被告人許霆的開(kāi)戶資料；8、廣州市商業(yè)銀行提供的完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì)；9、廣州市商業(yè)銀行提供的帳戶流水清單；10、廣州市商業(yè)銀行科技研發(fā)部出具的關(guān)于該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)交易日期切換機(jī)制說(shuō)明；11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號(hào)的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)的照片；12、廣州市商業(yè)銀行提供的銀行監(jiān)控錄像光碟及經(jīng)被告人許霆簽認(rèn)的銀行監(jiān)控錄像截圖；13、廣州市天河區(qū)人民法院于2007年5月21日做出的刑事判決書；14、山西省臨汾市公安局經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)分局北城派出所出具的常住人口詳細(xì)信息、調(diào)查回復(fù)表；15、郭安山的供述及對(duì)被告人許霆的辨認(rèn)筆錄；16、被告人許霆的供述及對(duì)郭安山的辨認(rèn)筆錄。從證據(jù)的形式來(lái)看，上述證據(jù)有的屬于書證，比如證據(jù)2、3、7、8、9、10、13、14，有的屬于證人證言，比如證據(jù)4、5、6，有的屬于被害人陳述、比如證據(jù)1，有的屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，比如15、16，還有的屬于視聽(tīng)資料，比如證據(jù)11、12。
法院根據(jù)以上證據(jù)認(rèn)定了許霆的“犯罪事實(shí)”，這是相當(dāng)不合理的。最為突出的表現(xiàn)是：法院將證據(jù)8和證據(jù)9即許霆與自動(dòng)取款機(jī)進(jìn)行交易的交易記錄和取款清單，這兩項(xiàng)證據(jù)作為書證，認(rèn)定的事實(shí)是許霆的取款情況。筆者認(rèn)為，證據(jù)8和證據(jù)9是典型的電子證據(jù)，其證明的不僅僅是許霆在該自動(dòng)取款機(jī)上的取款情況，更為重要的是它們證明了：許霆之所以能多取錢款，是由于其交易申請(qǐng)通過(guò)了自動(dòng)取款機(jī)和銀行的審核與認(rèn)證這一關(guān)鍵的事實(shí)，而這一事實(shí)，并沒(méi)有引起裁判者注意，正是對(duì)證據(jù)解讀的這一失誤，造成了法院錯(cuò)誤地判決許霆的行為構(gòu)成了盜竊罪。
因此，在刑事訴訟法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定電子證據(jù)這一證據(jù)形式，并且應(yīng)當(dāng)規(guī)定在舉證和質(zhì)證過(guò)程中，控辯雙方必須對(duì)作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)地解讀，闡明其能夠證明什么樣的事實(shí)。另外，特別需要指出的是：在本案中，應(yīng)當(dāng)通過(guò)專家來(lái)鑒定相關(guān)的電子證據(jù)，以此查清自動(dòng)取款機(jī)因升級(jí)出現(xiàn)異常的原因。因?yàn)樽詣?dòng)取款機(jī)內(nèi)專用計(jì)算機(jī)對(duì)取款業(yè)務(wù)流程的控制過(guò)程，取款人雖然不能像在柜臺(tái)取款那樣親眼目睹，但其確實(shí)是客觀存在的，這完全可以通過(guò)對(duì)其內(nèi)部電路圖、機(jī)械構(gòu)造的解讀進(jìn)行認(rèn)定。因此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)計(jì)算機(jī)專家對(duì)許霆取款時(shí)自動(dòng)取款機(jī)和銀行主機(jī)專用計(jì)算機(jī)中留下的數(shù)字信息進(jìn)行解讀，來(lái)證明許霆在自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)異常時(shí)的交易行是否通過(guò)了銀行方的審核、認(rèn)證。如果專家的鑒定結(jié)論能夠證明銀行方或者自動(dòng)取款機(jī)運(yùn)營(yíng)商，在自動(dòng)取款機(jī)系統(tǒng)升級(jí)之時(shí)，在自動(dòng)取款機(jī)設(shè)置審核程序方面存在過(guò)失，那么出現(xiàn)任由取款人隨意取款這種情況，就更不應(yīng)當(dāng)由取款人承擔(dān)責(zé)任了。
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