[ 陳岑 ]——(2002-5-18) / 已閱57134次
對張學(xué)英訴蔣倫芳案判決的三點(diǎn)質(zhì)疑
陳 岑
（鄭州大學(xué) 法學(xué)院 河南 鄭州 450052）
［內(nèi)容摘要］
民法上的違背公序良俗原則的行為無效，指的是，法律行為違反公序良俗無效。民法要判斷的是：當(dāng)事人實施的法律行為是否產(chǎn)生法律上的約束力，而不是當(dāng)事人的一切行為。夫妻之間相互有繼承權(quán)，指的是客觀意義上的繼承權(quán)，而非主觀意義上的繼承權(quán)。依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，《繼承法》應(yīng)優(yōu)先《于民法通則》適用。
［關(guān)鍵詞］公序良俗 法律行為 客觀意義上的繼承權(quán) 特別法 一般法
[基本案情]
被告蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結(jié)婚。1996年，黃永彬認(rèn)識了原告張學(xué)英，并與張同居。2001年4月22日，黃患肝癌去世，在辦喪事時，張當(dāng)眾拿出黃生前的遺囑，稱她與黃是朋友，黃對其財產(chǎn)作出了明確的處理，其中一部分指定由蔣繼承，另一部分總值約6萬元的遺產(chǎn)遺贈給她，此遺囑經(jīng)公證機(jī)關(guān)于4月20日公證。遺囑生效后，蔣卻控制全部遺產(chǎn)。張認(rèn)為，蔣的行為侵害了她的合法權(quán)益，按《繼承法》等有關(guān)法律規(guī)定，請求法院判令蔣給付遺產(chǎn)。1
[審判要旨]
一審法院認(rèn)為，該遺囑雖是遺贈人黃永彬的真實意思的表示且形式上合法，但在實質(zhì)贈與財產(chǎn)的內(nèi)容上存在違法之處：黃的住房補(bǔ)助金、公積金及一套住房屬夫妻共同財產(chǎn)，而黃未經(jīng)蔣的同意，單獨(dú)對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行處理，侵犯了蔣的合法權(quán)益，其無權(quán)處分部分應(yīng)屬無效。且黃在認(rèn)識張后，長期與張非法同居，其行為違反了《婚姻法》有關(guān)規(guī)定，而黃在此條件下立遺囑，是一種違反公共秩序、違反法律的行為。故該院依據(jù)《民法通則》第7條（公序良俗原則）的規(guī)定判決，駁回原告張學(xué)英獲得遺贈財產(chǎn)的訴訟請求。
二審法院認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)首先確定遺贈人黃永彬立下書面遺囑的合法性與有效性.盡管遺贈人所立遺囑時具備完全行為能力,遺囑也系其真實意思表示,且形式上合法,但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會公共利益。《婚姻法》第26條規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”。夫妻間的繼承權(quán)，使婚姻效力的一種具體體現(xiàn)，蔣倫芳本應(yīng)享有繼承黃永彬遺產(chǎn)的權(quán)利，黃將財產(chǎn)贈與張學(xué)英，實質(zhì)上剝奪了蔣的合法財產(chǎn)繼承權(quán)，違反法律，應(yīng)為無效。
二審法院認(rèn)為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據(jù)《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規(guī)定不一致，應(yīng)適用《民法通則》。該院認(rèn)為原審事實清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。
［評析］
一審法院依據(jù)《民法通則》第七條的規(guī)定，判決向婚外同居人的遺贈無效后，引起了強(qiáng)烈的反響，在法學(xué)理論與實務(wù)界，形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)。
贊成該判決的人從法官的自由裁量權(quán)、實體公正、法院審判的社會效果、民法基本原則的功能上進(jìn)行論述。反對的人分別從法律適用原則上、法律與道德的關(guān)系上、法院的獨(dú)立審判與公眾輿論的關(guān)系幾個方面表達(dá)了對法治建設(shè)的憂慮。
綜合兩級法院的判決，主要有三個理由，一、黃永彬的遺囑行為和遺囑內(nèi)容違反公序良俗，應(yīng)無效。二、黃的遺囑實質(zhì)上剝奪了蔣的合法財產(chǎn)繼承權(quán)，違反《婚姻法》關(guān)于夫妻相互享有繼承權(quán)的規(guī)定，應(yīng)為無效。三、本案應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于民法基本原則的規(guī)定，不應(yīng)適用《繼承法》。筆者分別對以上三點(diǎn)提出質(zhì)疑，求教于大家。
質(zhì)疑之一、該遺囑是否違背了公序良俗
關(guān)于對婚外同居人的遺贈行為的效力，有不同看法。梁慧星先生在其《市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗》一文中明確寫明，對婚外同居人的贈與和遺贈行為屬違反公序良俗的行為，應(yīng)無效[1](P57)。但臺灣地區(qū)王澤鑒先生認(rèn)為："在現(xiàn)代多元化社會，關(guān)于公共秩序和善良風(fēng)俗，難期定有一尊之見解，關(guān)于性自由及性道德之觀念，亦正處于過度變遷時期，其是否違反公序良俗實難作絕對肯定之判斷。"[2](P141)
筆者認(rèn)為，本案中死者黃永彬所立的遺囑并未違背公序良俗，理由如下：
一、 公序良俗原則的適用對象
公共秩序和善良風(fēng)俗,合稱公序良俗,是現(xiàn)代民法通行的一項基本原則.它要求民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序和善良風(fēng)俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。
公序良俗原則作為民法的基本原則，在性質(zhì)上屬于一般條款，對立法、司法和民事活動都有指導(dǎo)和約束的作用，許多具體條款都是公序良俗原則的具體化。公序良俗原則還有補(bǔ)充作用，彌補(bǔ)具體規(guī)范的不足。公序良俗原則的內(nèi)涵與外延很不確定，“只是為法官指出了一個方向，由法官朝著這個方向進(jìn)行裁判，至于在這個方向走多遠(yuǎn)，全憑法官自己判斷”［1］（P61）。從這個意義上講，賦予法官自由裁量權(quán)，授權(quán)法官于個案中進(jìn)行判斷。如果法官認(rèn)為當(dāng)事人的行為違反了公序良俗原則，即可宣布其行為無效，從而維護(hù)國家的公共秩序和社會的一般道德。
但我們必須清楚，民法上講的違背公序良俗原則的行為無效，指的是，法律行為違反公序良俗無效。民法要判斷的是：當(dāng)事人實施的法律行為是否產(chǎn)生法律上的約束力，而不是當(dāng)事人的一切行為。法律行為無效制度的實質(zhì)并非在于對違法行為或違反道德的行為予以制裁，而只是不使其產(chǎn)生法律上的約束力，不可強(qiáng)制要求履行。簡言之，法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強(qiáng)制。對違法行為，違反公序良俗的行為予以制裁，是公法和道德領(lǐng)域的問題。
毫無疑問，本案的原告與遺贈人（他人之夫）同居的行為是違反道德的，有餑善良風(fēng)俗的。但本案原告訴求的，法院予以審理的是，遺贈人的遺贈行為是否違背公序良俗，遺囑是否合法有效，原告能否依據(jù)經(jīng)公證的遺囑取得遺產(chǎn)，除此之外，法官無權(quán)作出裁判。
非常明顯，許多人包括部分法律人沒有抓住問題的關(guān)鍵點(diǎn)，將對遺贈行為效力的判斷與遺贈人與原告的同居行為的行為性質(zhì)的判斷，摻雜在一起，進(jìn)行道德判斷。將一個極富感情色彩的二奶稱號加在原告頭上，利用當(dāng)前人們對有損婚姻關(guān)系現(xiàn)象的痛恨心理，通過輿論界，錯誤地引發(fā)了法律與道德（特別是私生活領(lǐng)域的性道德），這一敏感話題的討論，轉(zhuǎn)移人們的視線，給法院以壓力，造成未審先判的氣勢，損害了法律的獨(dú)立價值。
二、 公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)
要判斷一個法律行為是否違反法律、是否違反善良風(fēng)俗，無非從以下幾個方面來考察：
一、法律行為的客體。法律行為的客體是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對象。如客體本身具有違法性和反社會性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。如以人的身體，身體一部分為標(biāo)的的合同，奴隸買賣合同、代孕母協(xié)議、買賣贓物、珍稀動物等。
二、法律行為的內(nèi)容。法律行為的內(nèi)容為當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，如當(dāng)事人享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)具有違法性或反社會性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結(jié)婚之約定、負(fù)擔(dān)殺人等犯罪行為義務(wù)之約定、私通之約定、賭博行為等。
即使目的或動機(jī)善良，不具有違法性，但法律行為內(nèi)容違法或具有反社會性，法律行為即無效。例如：一位丈夫向其妻子承諾，今后不單獨(dú)進(jìn)行業(yè)務(wù)履行或娛樂履行。妻子要求這樣承諾，旨在防止已經(jīng)有過過錯的丈夫?qū)嵤┯泻橐龅倪M(jìn)一步行為（與其他女人在一起），這個目的無可厚非，但德國帝國法院認(rèn)為：對丈夫的行動自由作出這樣的限制，有違婚姻的道德本質(zhì)，違反善良風(fēng)俗[3](P511)。
本案中，遺囑的內(nèi)容只是黃永彬?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)贈與給張學(xué)英，具體二者之間的關(guān)系不是遺囑及遺囑行為的內(nèi)容，法院認(rèn)為，遺囑內(nèi)容合法違反公序良俗顯然有誤。
三、一定法律行為的內(nèi)容因與金錢相結(jié)合，而違法或違背公序良俗。例如，給證人以報酬的允諾，付金錢而為性交的行為等。
四、法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會性，可能影響到法律行為的效力。只要，于條件成就時，履行該法律行為有助于增長反社會行為的危險，條件的違法性將導(dǎo)致法律行為無效。例如， 以建立或維持不論關(guān)系（姘居）之贈與，應(yīng)為無效。但已結(jié)束不倫關(guān)系為條件之分手金給予合同，應(yīng)為有效［4］（P340）。因其履行對社會并無害處。
五、動機(jī)或目的具有違法性或反社會性，致使法律行為無效。一般說來，動機(jī)是推動行為人去追求某種目的的內(nèi)在動力和內(nèi)在起因。目的是在一定動機(jī)的推動下，希望通過實施某種行為達(dá)到的某種結(jié)果。
對民事法律行為的效力評價，一般并不去考察當(dāng)事人的動機(jī)和目的，但當(dāng)動機(jī)或目的與法律行為相結(jié)合，有助長反社會行為實現(xiàn)的具體危險時，法律行為也具有了反社會性。當(dāng)事人的非法目的和動機(jī)就會導(dǎo)致法律行為的無效。如為履行一個非法約定所作的給付行為、債務(wù)免除行為。
為了保護(hù)交易安全，保護(hù)無過錯方的利益，僅表意人主觀上有非法動機(jī)和目的不能影響到法律行為的效力。只有在"一方當(dāng)事人追求的不法目的，為他方所知悉時"，才能認(rèn)定該行為無效。例如，以賣淫為目的而承租房屋，在房東不知情的情況下，租賃合同并不無效。
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