[ 曹紅星 ]——(2008-11-28) / 已閱12907次
未參加工傷保險的用人單位的職工
發(fā)生工傷事故無需工傷認(rèn)定！
河南省陜縣司法局 河南陜州律師事務(wù)所 曹紅星
論文摘要：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》已于２００４年５月１日起開始施行，該規(guī)定第十一條第三款規(guī)定：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定”，第十二條第一款則進(jìn)一步規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理” 。根據(jù)以上規(guī)定，對于依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，即使單位未為勞動者繳納工傷保險基金，勞動者發(fā)生了工傷事故遭受人身損害，也將不能向人民法院提起人身損害賠償訴訟，甚至也不能直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，而必須依法申請認(rèn)定工傷，按照《工傷保險條例》索要賠償。但是筆者認(rèn)為以上規(guī)定極不合理，嚴(yán)重不利于保護(hù)受害勞動者的合法權(quán)益。故發(fā)表以下管見，歡迎批評指導(dǎo)。
關(guān)鍵詞：工傷事故 雇傭賠償 工傷保險 工傷認(rèn)定
一、現(xiàn)行法律關(guān)于雇傭賠償?shù)囊?guī)定。
當(dāng)前我國現(xiàn)行法律基于雇傭性質(zhì)的不同規(guī)定了兩種雇用法律關(guān)系。一種是基于用人單位與勞動者之間簽訂的勞動合同而形成的勞動關(guān)系，這種法律關(guān)系的主體是特定的，尤其是用人單位必須是依法成立的單位，且具有合法的用人資格。例如企業(yè)與受雇勞動者形成的勞動關(guān)系、個體工商戶與受雇的勞動者形成的勞動關(guān)系。我國當(dāng)前的雇用法律關(guān)系主要是這種關(guān)系（本文為了敘述方便，以下簡稱勞動關(guān)系）。另一種是基于雇傭方與受雇方形成的民事合同而形成的普通雇傭法律關(guān)系，這種法律關(guān)系的主體是不特定的，尤其是雇傭方不一定是單位。例如雇主與保姆形成的雇傭關(guān)系、農(nóng)村村民與幫工形成的雇傭關(guān)系。這種雇傭關(guān)系在我國當(dāng)前普遍存在（本文為了敘述方便，以下簡稱民事雇傭關(guān)系）�；趦煞N法律關(guān)系性質(zhì)的不同，我國法律對受雇勞動者在履行職務(wù)過程中遭受損害向雇傭方索要賠償?shù)耐窘?jīng)及賠償金額的計(jì)算規(guī)定了兩種截然不同的方式。
一是對于受雇勞動者與用人單位形成了勞動關(guān)系的，根據(jù)《勞動法》及《工傷保險條例》之規(guī)定，通過工傷認(rèn)定程序解決（詳見《工傷保險條例》第十七條之規(guī)定）。二是對于受雇方與雇傭方形成了民事雇傭關(guān)系的，根據(jù)《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，通過人身侵權(quán)損害賠償訴訟途徑解決（詳見《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條之規(guī)定）。而且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款之規(guī)定，“ 屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定�！� 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條明確規(guī)定：“ 依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理�！币虼�，這兩條解決途徑是平行的，互不交叉的。
二、對于形成了勞動關(guān)系，但是用人單位沒有為受雇勞動者繳納工傷保險基金，受雇勞動者發(fā)生工傷，通過以上解決途徑將嚴(yán)重不利于受雇勞動者索賠。
筆者近期通過親身代理的一件雇傭賠償案件卻發(fā)現(xiàn)以上規(guī)定存在嚴(yán)重缺陷。主要是用人單位沒有為受雇勞動者繳納工傷保險基金，受雇勞動者發(fā)生工傷，依法通過工傷認(rèn)定途徑將嚴(yán)重不利于受雇勞動者索賠。案情如下：個體戶朱某在某市區(qū)建設(shè)路家電市場開辦有線電視器材商店一個，2006年11月中旬秦某開始受雇于朱某在該商店打工，負(fù)責(zé)送貨及安裝工作。2007年元月16日秦某接受朱某指派到會興為一客戶維修天線時，因云梯滑倒而被摔傷。朱某在前期支付了4.5萬元醫(yī)療費(fèi)后，為了逃避賠償責(zé)任 ，躲避秦某家人。2007年2月，秦某委托筆者代理本案。筆者經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)朱某雖領(lǐng)取了個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，但沒有給其雇傭的任何人員辦理工傷保險，也沒有繳納工傷保險基金。筆者經(jīng)過慎重考慮遂代理秦某向人民法院提起訴訟。但受訴法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定告知原告不予受理。筆者無奈遂依法代理秦某向某區(qū)勞動局申請認(rèn)定工傷，某區(qū)勞動局經(jīng)過兩個多月審查，認(rèn)定秦某系工傷。朱某又依法對某區(qū)勞動局提起行政訴訟，要求撤銷工傷認(rèn)定結(jié)論。時至今日，該訴訟尚沒有終結(jié)。而秦某躺在病床上因無錢治療已經(jīng)奄奄一息。被告朱某在此期間還將原經(jīng)營的商店及所有的汽車全部轉(zhuǎn)讓、抵債，將居住的房屋賣掉后外出打工。該案件朱某已經(jīng)揚(yáng)言，即使行政訴訟最終敗訴，還將申請仲裁、提起民事訴訟，因此距離民事判決尚遙遙無期。但即使最終判決，因朱某已經(jīng)轉(zhuǎn)移、隱匿了全部財(cái)產(chǎn)，判決也將無法執(zhí)行，受害人秦某也將不能得到賠償款。然而現(xiàn)實(shí)中又何止受害人秦某這一個案例!筆者下面詳述以上規(guī)定的缺陷。
二、依照《工傷保險條例》認(rèn)定工傷，將大大延長受雇人獲得有效法律救濟(jì)的期限。
《工傷保險條例》第二十條第一款規(guī)定，“勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起６０日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定，并書面通知申請工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬和該職工所在單位�！币虼�，受雇人是否構(gòu)成工傷，勞動保障行政部門做出認(rèn)定的最長期限可能達(dá)60日。根據(jù)《工傷保險條例》第五十三條之規(guī)定，“有下列情形之一的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟： （一）申請工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認(rèn)定結(jié)論不服的； ……”因此，如果用人單位在工傷認(rèn)定結(jié)束后，認(rèn)為受雇人不構(gòu)成工傷，還可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。而根據(jù)我國《行政復(fù)議法》以及《行政訴訟法》之規(guī)定，申請行政復(fù)議的最長期限是60日，對行政復(fù)議決定不服提起行政訴訟的期限是15日。而行政機(jī)關(guān)做出復(fù)議決定的一般期限是60日，案情復(fù)雜的依法可以再延長30日。行政訴訟的審理期限一審一般是3個月，二審一般是2個月，特殊情況下經(jīng)高級人民法院批準(zhǔn)還可以延長。行政訴訟結(jié)束后，受雇人依法還將不能獲得現(xiàn)實(shí)的賠償金，因?yàn)楦鶕?jù)《工傷保險條例》第五十二條之規(guī)定，“ 職工與用人單位發(fā)生工傷待遇方面的爭議，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理�！币虼�，用人單位如果繼續(xù)拒絕賠償，受雇人還仍將繼續(xù)訴訟，即先向勞動爭議仲裁委員會申訴，用人單位對仲裁裁決不服起訴于人民法院，法院再經(jīng)過民事一審、二審，最終才能做出生效判決，判決用人單位支付賠償金。而根據(jù)《勞動法》以及《民事訴訟法》之規(guī)定，提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的六十日內(nèi)作出（《勞動法》第八十二條規(guī)定 ）。 勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟（《勞動法》第八十三條規(guī)定）。對于一審，人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣�，�?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)（《民事訴訟法》第一百三十五條規(guī)定）。對于二審，人民法院審理對判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)（《民事訴訟法》第一百五十九條規(guī)定） 。對以上期限相加，即可獲知受雇人的獲賠期限， 60日（工傷認(rèn)定期限）＋60日（行政復(fù)議申請期限）＋60日（復(fù)議裁決期限）＋15日（復(fù)議裁決不服起訴期限）＋3個月（行政訴訟一審審理期限）＋15日（對行政訴訟一審判決不服上訴期限）＋2個月（行政訴訟二審審理期限）＋60日（提起仲裁申訴期限）＋60日（仲裁裁決期限）＋15日（對仲裁裁決不服起訴期限）＋6個月（一審審理期限）＋15日（對民事訴訟一審判決不服上訴期限）＋3個月（民事訴訟二審審理期限），以上期限累計(jì)即為26個月，即兩年另兩個月。這還不算經(jīng)過法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，依法延長的期限。
三、依照《工傷保險條例》認(rèn)定工傷，將使受雇勞動者喪失及時獲得賠償款的權(quán)利，損害勞動者的權(quán)益。
筆者在此需要強(qiáng)調(diào)的是，受雇人即便經(jīng)過了上述的漫長的求索、等待，仍舊可能得不到現(xiàn)實(shí)有效的賠償。首先,根據(jù)《工傷保險條例》，對于用人單位沒有依法為職工繳納工傷保險基金的，社會保障機(jī)構(gòu)將不承擔(dān)支付賠償金責(zé)任，承擔(dān)支付賠償金義務(wù)的主體仍然是用人單位。而社會上不為職工繳納工傷保險基金的用人單位，大多為信譽(yù)不好、經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)之類。通過工傷認(rèn)定程序解決，受雇勞動者在工傷認(rèn)定過程中無權(quán)申請采取財(cái)產(chǎn)保全措施及先予執(zhí)行措施。因?yàn)楦鶕?jù)我國民事訴訟法之規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全措施、先予執(zhí)行措施應(yīng)當(dāng)是在民事訴訟進(jìn)行中由人民法院根據(jù)申請人申請采取，對于財(cái)產(chǎn)保全雖然可以由申請人在起訴前提出申請，但是也應(yīng)當(dāng)在法院受理裁定后15日內(nèi)起訴，否則保全措施將自動失效。但是，在工傷認(rèn)定的過程中，用人單位完全有時間、有條件將全部財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱匿或者揮霍掉。這將讓受雇勞動者束手無策。
其次，通過工傷認(rèn)定方式計(jì)算賠償金的方式也對受雇勞動者不利。根據(jù)《工傷保險條例》，通過工傷認(rèn)定程序解決，受雇勞動者獲得的賠償金包括醫(yī)療費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金或喪葬費(fèi)、一次性工亡補(bǔ)助金以及按月發(fā)放的傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，通過人身損害賠償訴訟解決，受雇勞動者獲得的賠償金額包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、傷殘賠償金或者死亡賠償金、以及被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。兩種賠償費(fèi)用計(jì)算的最大不同就是，工傷認(rèn)定程序的傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金是按月發(fā)放的，而人身侵權(quán)損害賠償訴訟的護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)以及被撫養(yǎng)人生活費(fèi)是根據(jù)傷殘級別一次性計(jì)算二十年。筆者在前面已經(jīng)說明，社會上不為職工繳納工傷保險基金的用人單位，大多為信譽(yù)不好、經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)之類，難以經(jīng)歷市場的考驗(yàn)，隨時可能破產(chǎn)或者逃債，也很少能夠自動履行判決義務(wù)，受雇勞動者及親屬不但將面臨一次又一次的強(qiáng)制執(zhí)行申請，也將面臨因用人單位消失而無法執(zhí)行的痛苦，同時，也嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源。
四、強(qiáng)制受雇人認(rèn)定工傷，違背了我國《工傷保險條例》的立法本意。
我國《工傷保險條例》第二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費(fèi)�！� “中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利�！睆囊陨弦�(guī)定可知，《工傷保險條例》的立法本意是突出對受雇勞動者的保護(hù)，其所欲實(shí)現(xiàn)的是一種理想化狀態(tài)，即所有的用人單位均為職工參保了工傷保險，及時、足額地繳納了工傷保險基金。受雇勞動者在遭受工傷事故后都可以通過社會保障機(jī)構(gòu)及時、有效地獲得賠償款。如若如此，就不會存在本文所提起的秦某一案。但是現(xiàn)實(shí)是，雖然國家出臺了大量的法規(guī)、規(guī)章，規(guī)定所有的用人單位必須為勞動者繳納工傷保險基金，包括個體工商戶也應(yīng)當(dāng)為受雇勞動者參保工傷保險，并規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施，但是現(xiàn)實(shí)中仍舊存在大部分個體工商戶、部分私營企業(yè)、甚至部分國有企業(yè)為了蠅頭小利沒有為受雇勞動者參保工傷保險。這將導(dǎo)致受雇勞動者不能通過社會保障機(jī)構(gòu)及時、有效的獲得賠償。對此，筆者查閱了很多案例，發(fā)現(xiàn)在２００４年５月１日《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》實(shí)施前，尚有部分案例通過民事侵權(quán)訴訟使受雇勞動者及時獲得了賠償，維護(hù)了受雇勞動者的合法權(quán)益。２００４年５月１日以后就很少存在這樣的案例了。因此，筆者認(rèn)為強(qiáng)制沒有為職工參保工傷保險的用人單位的受雇勞動者，在發(fā)生工傷事故后必須通過工傷認(rèn)定程序索要賠償違背了《工傷保險條例》的立法本意。
五、筆者對解決途徑的建議
筆者注意到，雖然《工傷保險條例》及其他大量的法律法規(guī)規(guī)定，為勞動者參保工傷保險、繳納工傷保險基金是用人單位的義務(wù)，核算、收繳工傷保險基金費(fèi)用是社會保障機(jī)構(gòu)的職責(zé)，并且規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施，但是社會保障機(jī)構(gòu)對核算、收繳工傷保險基金費(fèi)用仍然處于被動作用。究其原因，未參保工傷保險、未為職工繳納工傷保險基金的用人單位，在職工發(fā)生工傷事故后是賠償義務(wù)人，社會保障機(jī)構(gòu)不承擔(dān)支付賠償金義務(wù)是重要原因。如果無論用人單位是否繳納工傷保險基金，社會保障機(jī)構(gòu)在工傷事故發(fā)生后均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付賠償金的義務(wù)，社會保障機(jī)構(gòu)收繳工傷保險基金將由被動轉(zhuǎn)為主動。同時受雇勞動者也將不用擔(dān)心因用人單位破產(chǎn)、逃債而不能得到賠償款。因此筆者的第一個建議就是修改《工傷保險條例》，對社會保障機(jī)構(gòu)工傷保險基金的收繳機(jī)構(gòu)和賠償費(fèi)用的支付機(jī)構(gòu)予以分離，規(guī)定賠償費(fèi)用的支付機(jī)構(gòu)對工傷事故發(fā)生后的受雇勞動者，無論用人單位是否繳納了工傷保險基金，均承擔(dān)支付賠償金的義務(wù)。當(dāng)然，社會保障機(jī)構(gòu)在支付賠償金后可以向用人單位追償。
但是法律法規(guī)的修改具有嚴(yán)格的程序性，非一日可以實(shí)現(xiàn)。況且筆者的想法為一家之言，若不具有合理性或許根本不能實(shí)現(xiàn)，而司法解釋的修改相對比較簡單、容易。因此，在《工傷保險條例》修改之前，筆者建議最高人民法院對《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對第十一條第三款、第十二條第一款作一修改，賦予受雇勞動者有選擇的權(quán)利，即受雇勞動者可以選擇直接向人民法院提起人身損害賠償訴訟或者向社會保障機(jī)構(gòu)申請認(rèn)定工傷，接受訴狀的人民法院和接受申請的社會保障機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知受雇勞動者這項(xiàng)權(quán)利，受雇勞動者已經(jīng)選定解決途徑和機(jī)構(gòu)不得改變。之所以如此建議，在于：1、雖然社會上不為職工繳納工傷保險基金的用人單位，大多為信譽(yù)不好、經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)之類，但也不乏經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚、信譽(yù)良好的企業(yè)，對這些用人單位應(yīng)當(dāng)允許受雇勞動者自由決定通過通過工傷認(rèn)定程序解決，畢竟如果受雇勞動者年齡不大，通過工傷認(rèn)定程序按月發(fā)放傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金對受雇勞動者更為有利。否則就會從一個極端走向另一個極端。2、但是因?yàn)閮煞N賠償程序賠償費(fèi)用的計(jì)算方式、標(biāo)準(zhǔn)不同，如果任由受雇勞動者隨意改變，將會損害用人單位的權(quán)益，因此受雇勞動者已經(jīng)選定，就不能改變。
綜上所述，筆者認(rèn)為強(qiáng)制沒有為職工繳納工傷保險基金的用人單位的勞動者，在工傷事故發(fā)生后必須通過工傷認(rèn)定程序索要賠償對受雇勞動者嚴(yán)重不利。如若觀點(diǎn)偏頗，歡迎批評指導(dǎo)。
（作者為河南陜州律師事務(wù)所副主任律師，聯(lián)系電話0398-3836486，13939820972，QQ282254319）
