[ 吳思博 ]——(2008-11-20) / 已閱32831次
新時代毒瘤的刑法規(guī)制
——論網(wǎng)絡犯罪及其法律對策
吳思博* 周麗君**
文章摘要：所謂網(wǎng)絡犯罪，是指發(fā)生在網(wǎng)絡空間的，以計算機網(wǎng)絡為犯罪工具或者攻擊對象實施的嚴重危害社會、應受刑罰處罰的行為。在犯罪構成特征上網(wǎng)絡犯罪的客體是復雜客體，在客觀方面是違反有關計算機網(wǎng)絡管理法律、法規(guī)的空白罪狀。在主體上屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的混合主體。主觀方面既包括故意，又包括過失。本文最后立法缺陷進行簡要分析之后，提出了相應的法律對策。
關鍵詞：網(wǎng)絡犯罪 犯罪分類 立法缺陷 立法建議
電腦和網(wǎng)絡的飛速發(fā)展給人類社會帶來了巨大的進步和無窮的利益。但是，網(wǎng)絡技術也是一把雙刃劍。電腦和網(wǎng)絡領域的違法犯罪現(xiàn)象也已成為現(xiàn)代社會難以拒絕的“不速之客”。對網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制、打擊和預防遂成為現(xiàn)代社會、國家和政府的重大課題。有鑒于此，筆者擬對這一問題做一粗淺探討。
一、 網(wǎng)絡犯罪概述
（一） 網(wǎng)絡犯罪的概念
網(wǎng)絡犯罪是一種犯罪新形態(tài)，它是經(jīng)濟一體化、網(wǎng)絡全球化帶來的負面影響。我國1997年刑法，是第一部規(guī)范計算機安全與犯罪的刑事法典。其中的第285條、第286條和第287條以及隨后修訂的《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，對我們了解網(wǎng)絡犯罪的概念給出了實體法的依據(jù)。可以說，所謂網(wǎng)絡犯罪，是指發(fā)生在網(wǎng)絡空間的，以計算機網(wǎng)絡為犯罪工具或者攻擊對象實施的嚴重危害社會、應受刑罰處罰的行為。
筆者認為，可以將網(wǎng)絡犯罪歸為兩類:一類是針對計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)，以其為目標的專門性犯罪，比如現(xiàn)在在網(wǎng)絡上頻繁發(fā)生的黑客行為。這類犯罪一般不帶有明顯的利益目的，而是某些擁有專門技能的行為人在其技術層面上想要達到的某種追求。可是這種看似單純的技術犯罪所能產(chǎn)生的后果和造成的影響是最為嚴重的。另一類是行為人以計算機網(wǎng)絡為手段所實施的其他較為傳統(tǒng)的犯罪行為。這類犯罪是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡空間中的延伸，是時代發(fā)展的產(chǎn)物。根據(jù)近期學術界的理論研究成果，我們也可以將這兩類犯罪分別稱為“純正的網(wǎng)絡犯罪”與“不純正的網(wǎng)絡犯罪”。
（二）網(wǎng)絡犯罪的特征
1、犯罪客體
網(wǎng)絡犯罪的犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系。雖然我國刑法將其歸在妨害社會管理秩序罪中，但是其所侵害的社會關系的復雜性是十分明確的。它侵犯的不僅是社會管理秩序，還有公共安全、公私財產(chǎn)所有權、公民個人隱私權、國防利益等。所以我們可以說網(wǎng)絡犯罪所侵犯的客體為復雜客體。
2、客觀方面
犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，說明行為對刑法所保護的社會關系造成侵害的客觀外在事實特征。具體到網(wǎng)絡犯罪，是指違反國家計算機信息網(wǎng)絡管理制度，實施非法的網(wǎng)絡活動，嚴重破壞社會網(wǎng)絡秩序的行為。表現(xiàn)為違反有關計算機網(wǎng)絡管理法律、法規(guī)，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統(tǒng)，對計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改，或者破壞計算機系統(tǒng)軟件、硬件設備等侵害計算機系統(tǒng)安全的行為，以及利用計算機實施偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息，詐騙、教唆犯罪，網(wǎng)絡色情傳播，以及犯罪網(wǎng)絡侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。
3、犯罪主體
網(wǎng)絡犯罪的主體既包括自然人主體，也包括法人主體。屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的構成，即既以是達到法定年齡，具有刑事責任能力的行為人，又可以是具有一定計算機網(wǎng)絡專業(yè)知識的計算機行業(yè)從業(yè)人員。個人所為的職務行為屬于網(wǎng)絡犯罪行為的，此行為的法律后果應該由相關法人來承擔。
4、主觀方面
網(wǎng)絡犯罪的主觀方面既包括故意，又包括過失。其中故意表現(xiàn)在行為人明知自己的行為會造成對計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)信息的或其他嚴重危害社會的結果，卻對此種結果持有希望或者放任的態(tài)度；過失則表現(xiàn)在行為人應當預見自己的行為可能發(fā)生破壞計算機網(wǎng)絡信息的完整性、正常運行或者其他嚴重危害社會的結果，但是由于疏忽大意沒有預見，或是行為人已經(jīng)預見，但輕信能夠避免而造成上述結果的發(fā)生。
二、網(wǎng)絡犯罪的分類
（一） 危害網(wǎng)絡安全運行的犯罪
1、制造、傳播、使用病毒的行為
計算機病毒是指隱藏在計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)資源中，影響計算機系統(tǒng)正常運行，并可通過系統(tǒng)數(shù)據(jù)共享的途徑蔓延傳染的有害程序。隨著計算機技術的不斷發(fā)展進步，人們所可以制造出的病毒的種類在不斷增長，其破壞力也隨之急劇增加。2007年上半年，新增計算機病毒樣本超過10萬種，與上半年同其相比增加了23%，其中木馬病毒新增數(shù)占總病毒新增數(shù)的68.71%，高達76593種。1
2、破壞他人計算機系統(tǒng)，干預或阻礙合法的電腦使用之行為
黑客行為，此為行為在全球范圍內呈明顯的上升趨勢。黑客攻擊主要利用“系統(tǒng)配置的缺陷”、“操作系統(tǒng)的安全漏洞”或“通信協(xié)議的安全漏洞”等來進行的。攻擊方式大致可以分為拒絕服務攻擊、非授權訪問嘗試、預探測攻擊、可疑活動、協(xié)議解碼、系統(tǒng)代理攻擊等六大類。例如現(xiàn)今網(wǎng)路上非常流行的“DdoS(拒絕服務)攻擊“，就是由于一些網(wǎng)絡通訊協(xié)議本身固有的缺陷，通過偽造超過服務器處理能力的請求數(shù)據(jù)，造成服務器響應阻塞，從而使正常的用戶請求得不到應答，以實現(xiàn)其攻擊目的。
（二） 妨害國家安全和社會穩(wěn)定的犯罪
1、妨害國家安全行為
包括通過互聯(lián)網(wǎng)竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密，利用互聯(lián)網(wǎng)造謠、誹謗或者發(fā)表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為。
2、擾亂社會穩(wěn)定行為
包括利用互聯(lián)網(wǎng)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，組織邪教組織、聯(lián)絡邪教組織成員，破壞國家法律、行政法規(guī)實施等行為。
（三） 妨害社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序的犯罪
1、侵犯知識產(chǎn)權行為
主要是指在網(wǎng)絡上對已有的、他人的知識產(chǎn)權（包括商標、音箱、圖示、文字）等方面的不告知使用或是超出授權范圍的使用，以求非法牟利。隨著網(wǎng)絡普及速度的加快，人們的日常生活與網(wǎng)絡的聯(lián)系更加緊密了，隨之而產(chǎn)生的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權在立法與實踐中的問題也更為凸顯。
網(wǎng)絡中侵犯知識產(chǎn)權的行為主要表現(xiàn)為侵犯著作權、專利權、商標權、域名權等，其中尤以侵犯著作權最甚。網(wǎng)絡的普及加快了信息數(shù)字化的步伐，使得一部作品在表現(xiàn)形態(tài)和使用方式上發(fā)生了質的變化。技術的發(fā)展已經(jīng)提出了需要解決的問題，即網(wǎng)絡傳播行為的法律性質，或者法律上如何看待利用網(wǎng)絡傳播作品的行為。
2、網(wǎng)絡淫穢色情行為
主要是指利用計算機網(wǎng)絡制作、復制、傳播色情、淫穢物品，提供色情服務信息等行為。網(wǎng)絡的開放性、匿名性等特點，為色情事業(yè)的發(fā)展提供了溫床。
我國公安機關嚴厲打擊的一些淫穢色情犯罪行為，目前更多地轉移到了網(wǎng)絡空間來實現(xiàn)，給社會帶來了更為嚴重的危害，也加大了打擊的難度�，F(xiàn)在視頻聊天軟件可以在網(wǎng)上進行在線聊天，視頻直播，這些聊天軟件可以在設置的一個房間里同時有幾百人在線聊天。犯罪分子通過聊天軟件的這種特點在網(wǎng)上開設視頻聊天室，利用視頻裸聊吸引網(wǎng)民注冊，通過網(wǎng)民贈送的各種虛擬物品獲取利益。例如北京市公安局網(wǎng)監(jiān)處在網(wǎng)上監(jiān)測到一聊天室中正在進步淫穢表演。經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)該聊天室某房間內有一昵稱為“浪漫太子”的男性用戶正在組織登錄房間的其余6人通過E話通視頻聊天軟件進行淫亂活動。
3、提供虛假信息行為
主要是指制造并有意傳播虛假的商業(yè)事件或市場信息，達到損害他人或擾亂金融秩序的目的的行為。主要表現(xiàn)為利用互聯(lián)網(wǎng)傳播虛假事實，損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽，及利用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息。
（四） 侵犯公民人身、民主等合法權利的犯罪
1、網(wǎng)絡盜竊行為
主要是指利用網(wǎng)絡的公開性、交互性、匿名性的特點，通過計算機更改程序和數(shù)據(jù)，或非法獲取信用卡資料等手段，實施的盜竊活動。目前，主要的網(wǎng)上盜竊活動包括偷竊信息和數(shù)據(jù)、偷竊密碼和數(shù)據(jù)及偷用服務等。 其盜竊的對象主要包括盜竊各類賬號密碼、信息和秘密、網(wǎng)絡資源及網(wǎng)絡服務等。尤其是對經(jīng)濟信息、商業(yè)秘密的盜竊活動，會嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序，給國家和社會帶來極大危害。
2、網(wǎng)絡詐騙行為
主要是指利用網(wǎng)絡技術，采用各種非法手段，實施詐騙活動，非法獲取利益的犯罪行為。它的類型包括假冒、仿造、發(fā)布虛假信息，編制或篡改程序、數(shù)據(jù)庫文件等。主要方式可以是多種多樣，包括網(wǎng)絡拍賣、網(wǎng)絡服務、信用卡、國際數(shù)據(jù)器拔號、非法多層次傳銷、偽造賬戶、操縱股市以及虛假的旅游、商業(yè)、投資、中獎機會等。
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