[ 孫斌 ]——(2008-11-16) / 已閱11492次
騰訊公司提起競業(yè)限制案后將不得不面臨的幾大難題
騰訊公司對離職員工提起競業(yè)限制案后，無論離職員工一方，還是騰訊公司均提出了一些自己的觀點，并將雙方存在的分歧公開化。游云庭律師作為知識產(chǎn)權方面的專家，也對本案在自己的博客中刊登了《騰訊起訴員工競業(yè)限制案的法律思考》。筆者作為勞動法方面的專職律師，結(jié)合國家以及廣東省對于競業(yè)限制的相關規(guī)定，對于本案結(jié)合雙方簽訂的勞動合同（網(wǎng)上摘錄內(nèi)容），從騰訊公司角度提出以下個人觀點：
一、騰訊公司民事訴狀中第一項訴訟請求不具有勞動法的專業(yè)性
從公開的騰訊公司第一項訴訟請求：“請求裁決被告立即從現(xiàn)工作單位********公司離職”看，這項請求本身就缺乏一個基礎，即基于什么原因要求被告離職，而實質(zhì)上從雙方簽訂的勞動合同可以看出，如果嚴格按照勞動爭議的角度來確認這項訴訟請求的話，應當明確引用具體的條款來提出具體的訴訟請求，即：根據(jù)雙方簽訂的競業(yè)限制條款，請求裁決被告立即從現(xiàn)工作單位********公司離職。
二、被告是否為競業(yè)限制的對象？
從離職員工在博客上公布的材料可以看出，無論是離職員工還是公眾都有一種誤解，即基層的員工都不應當成為競業(yè)限制的對象，而實際上無論是國家最近頒布的勞動合同法（本案可能不適用該法）、還是之前廣東省頒布的相關地方法規(guī)，都明確地確認掌握公司商業(yè)秘密的人員均屬于競業(yè)限制的對象。
那么被告是否為競業(yè)限制的對象？就應當嚴格按照商業(yè)秘密的定性來確認。對于商業(yè)秘密我國《不正當競爭法》確認為：是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。
其中不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取。其中能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。其中權利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
就本案而言，實質(zhì)上最重要的是騰訊公司是否采取了保密措施來保護自己的商業(yè)秘密？根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》（1995年11月3日深圳市第二屆人民代表大會常務委員會第四次會議通過公布施行）第四條規(guī)定：
具體的保密措施是：
(一）合法擁有技術秘密的企業(yè)與因業(yè)務上必要知悉該秘密的員工或業(yè)務相關人已簽有保密協(xié)議，或者提出書面的保密要求并已明確告知有關員工及業(yè)務相關人；
(二)合法擁有技術秘密的企業(yè)已經(jīng)對該秘密的存放、使用、轉(zhuǎn)移各個環(huán)節(jié)采取了有效的控制措施。
如果騰訊公司沒有采取上述手段來保護自己的商業(yè)秘密，那么即使員工掌握了商業(yè)秘密，也因為自身的原因而不能要求員工成為競業(yè)限制的對象。
三、競業(yè)限制補償費支付方式約定的效力
根據(jù)《廣東省技術秘密保護條例》（1999年3月7日廣東省九屆人大通過）第十三條第二款規(guī)定：競業(yè)限制期間，單位應當向被競業(yè)限制人員支付一定的競業(yè)限制補償費。
對照網(wǎng)上已公開的內(nèi)容：“員工在職期間，每個月工資中的200元，視為公司給予員工的競業(yè)補償費用�！�，這種約定本身就與廣東省技術秘密保護條例相矛盾不具有法律效力。作為競業(yè)限制補償應當是在員工與公司解除勞動關系之后，在競業(yè)限制期間用人單位逐月支付的補償費用。用人單位在員工在職期間支付這筆費用本身就不具有競業(yè)限制費的性質(zhì)，這筆費用實質(zhì)上應當屬于騰訊公司給予員工的保密費。
也許有一種觀點認為是不是基于這筆費用太低，而不具有競業(yè)限制補償費的性質(zhì)。如果確認騰訊公司在相關協(xié)議中約定競業(yè)限制費在員工在職期間支付，那么首先要考慮兩個條件：
（一）員工在職期間的工資應當與本行業(yè)員工的工資相同，而不能任意的將工資中的一部分作為競業(yè)限制費來支付。
（二）根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第十七條競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的三分之二。只有將上述兩項費用合二為一在在職期間支付，才能認可雙方約定競業(yè)限制補償費在工作期間支付的效力。
四、競業(yè)限制約定范圍的效力
根據(jù)雙方勞動合同第七條規(guī)定：“乙方無論因何種原因離職，自離職之日起2年內(nèi)不得在研究、生產(chǎn)、銷售或維護甲方經(jīng)營范圍的同類產(chǎn)品與服務（包括即時通信軟件產(chǎn)品、通信聊天交友服務、移動通信增值服務、網(wǎng)絡電子游戲、網(wǎng)絡娛樂、互聯(lián)網(wǎng)信息資訊、其他網(wǎng)絡產(chǎn)品、其他通信產(chǎn)品、其他軟件產(chǎn)品等）的企業(yè)事業(yè)單位或與甲方有競爭關系的企業(yè)事業(yè)單位工作，也不得以任何方式直接間接地為這些企業(yè)事業(yè)單位工作或提供服務�！�
從這一約定也不得不考慮到騰訊公司的良苦用心，但這種用心也要與企業(yè)的經(jīng)營范圍相穩(wěn)合，而不能任意性地確定競業(yè)限制的范圍。作為員工是計算機專業(yè)的學生，如果不能從事互聯(lián)網(wǎng)、軟件行業(yè)，那么騰訊公司就要考慮他去干什么？
五、支付多少競業(yè)限制補償費才合法？
我們暫且拋開本案來說，在實踐中用人單位與員工簽訂的競業(yè)限制條款，應給予多少競業(yè)限制補償費才具有法律效力？
從《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第十七條：“競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的三分之二�！笨�，在深圳地區(qū)作為用人單位與員工簽訂競業(yè)限制條款，給予員工的競業(yè)限制費應當為員工解除勞動合同前十二個月平均工資的三分之二。
法規(guī)上為什么規(guī)定這樣高比例的補償費？重要的是作為簽訂競業(yè)限制費的對象，是掌握企業(yè)商業(yè)秘密的重要人士。這些人員在一定程度上掌握著企業(yè)的命脈，給予高額競業(yè)限制補償費的目的，一方面是保護企業(yè)的商業(yè)秘密，另一方面他們暫時離開本行業(yè)后在別的行業(yè)工作一切要從基層開始，他們的收入上必然受到很大的影響。支付競業(yè)限制補償費就是要對他們必然存在的工資差額進行補償，從而更大程度上保護這些企業(yè)功臣的利益。
六、本案對騰訊公司今后發(fā)展的影響
騰訊公司今后結(jié)合本案要做的工作主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）應當及時修改勞動合同約定的競業(yè)限制條款
1、根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第十五條規(guī)定，作為公司與員工簽訂競業(yè)限制條款應當以書面形式單獨簽訂。而公司方面不是基于什么目的在雙方勞動合同中簽訂競業(yè)限制條款，這說明這項工作做的不夠，應當與在職員工就競業(yè)限制條款簽訂單獨的協(xié)議來全面維護公司和員工的合法利益。
另一方面，要對競業(yè)限制條款約定的補償費加以明確。不能拋開現(xiàn)有的法律規(guī)定采用在職補償方式，這種補償方式本身就不具有法律效力，已經(jīng)支付的費用應由公司自行承擔。更重要一點公司在與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議后應當在十五日內(nèi)向市科技主管部門備案。很顯然公司沒有與員工簽訂專門的競業(yè)限制協(xié)議，也不可能依法向相關主管部門備案。
2、離職員工可能隨時提出的訴訟
騰訊公司可以就競業(yè)限制條款向員工提出訴訟，反之騰訊公司與離職的很多員工同樣簽訂競業(yè)限制條款，在公司提出訴訟的同時那些離職員工只要遵守了競業(yè)限制條款（合法部分），騰訊公司同樣也要支付競業(yè)限制補償費。
3、起訴員工通訊地址上的錯誤
公司方面提起這場訴訟，還有一個更嚴重的不可饒恕的錯誤表現(xiàn)在起訴員工通訊地址上，公司方面應當知道這些員工在什么公司工作，在什么部門工作，甚至于有的員工聯(lián)系方式均可能沒有改變的情況下，公司方面不知出于什么目的將員工的訴訟文書寄至員工的老家。
公司方面應當考慮到訴訟文書寄至員工老家的利害關系，而不能一概用深圳思維方式來考慮問題。在中國互聯(lián)網(wǎng)公司工作的大部分員工并非城市居民的子女，而是農(nóng)民的子女。他們的家鄉(xiāng)都是在農(nóng)村地區(qū)，甚至是偏遠貧困地區(qū)。無論這個家庭，還是這個村、地區(qū)出一個大學生是多么的不容易。作為法院下達的這種訴訟文書給予員工的家庭造成的傷害是不可彌補的。
更重要的是騰訊公司今后還要招聘這一類的員工，作為本案眾所周知，準備來公司應聘的農(nóng)村大學生是不是要考慮這個問題？是不是要跟公司簽訂競業(yè)限制條款？是不是還要害怕公司跟他們打官司？還要將訴訟文書寄至他的老家？
綜上所述，筆者認為作為公司方面應當慎重考慮本案，并且對照《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第十九條第二、四項規(guī)定來確認本案是否有繼續(xù)訴訟的必要？
作者：孫斌，湖北大晟律師事務所勞動法專職律師，聯(lián)系方式：086-027-82823980，個人主頁：http://www.sunlvshi.com.cn，E-mail：sunlvshi@2008.sina.com。本文僅代表個人觀點，僅供參考。
