[ 溫躍 ]——(2008-11-3) / 已閱31197次
可是我國的法官隊伍中法官素質(zhì)和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經(jīng)濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權(quán)對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統(tǒng)上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養(yǎng)，由于訴訟中舉證責任的分配經(jīng)常直接影響甚至決定訴訟的結(jié)果，因此，如果在舉證責任分配上徹底拋開預定的分配規(guī)則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。
更加重要的是舉證責任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務。由此可見，所謂的舉證責任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責任分配上無限的自由裁量權(quán)。
六、我們的待證對象分類說
我們認為舉證責任至少遵循下面的分配規(guī)則：
（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經(jīng)作為或?qū)Ψ揭呀?jīng)作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責任。例如，票據(jù)債務人以票據(jù)簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應對抗辯理由負舉證責任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據(jù)債務人可對其前手進行抗辯仍受讓票據(jù)為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應對持票人“明知”狀態(tài)負舉證責任。例外之一是共同危險行為由被告承擔沒有作為的舉證義務。
（二）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是己方?jīng)]有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔。
（三）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是對方?jīng)]有作為時，該待證對象的舉證責任由主張作為的對方承擔。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經(jīng)履行承擔舉證責任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發(fā)生爭執(zhí)，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內(nèi)作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應當由主張接受的一方對自己在法定期間內(nèi)已經(jīng)作出接受表示的事實負舉證責任。如果原告主張的事實是被告有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件，但不盡扶養(yǎng)義務，被告答辯已經(jīng)“盡了扶養(yǎng)義務”。應該由被告針對自己“盡了扶養(yǎng)義務”承擔舉證責任。再如，有人錯誤地認為：原告在起訴被告不作為的行政訴訟案件中，原告應對證明被告行政機關(guān)的不作為行為存在負舉證責任。原告不能證明不作為行為存在，其起訴將被人民法院裁定不予受理或駁回起訴。其實，如果被告行政機關(guān)對原告主張其不作為的事實有異議，應該由被告行政機關(guān)舉證證明其已經(jīng)作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證�？梢婈P(guān)于不作為的事實的舉證責任始終由被告行政機關(guān)承擔，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。
（四）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實存在，該待證對象的舉證責任由主張方承擔。
（五）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責任由對方承擔。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發(fā)時不在犯罪現(xiàn)場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應承擔舉證責任，而應該由控方對被告人在犯罪現(xiàn)場承擔舉證責任。
（六）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責任由對方承擔。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。
（七）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構(gòu)成犯罪），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構(gòu)成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關(guān)的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產(chǎn)來源不明罪由被告人對其財產(chǎn)的合法性承擔舉證責任。例外情形之三是在非法持有毒品罪案件中，只要執(zhí)法人員在某人身上查獲了毒品，就可以認定其是非法持有，除非其用證據(jù)證明其持有的合法性或合理性。
（八）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例如，刑事訴訟中，由控方承擔犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責任。例外情形之一是一般民事侵權(quán)中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責任由對方承擔。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責任的民事侵權(quán)中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關(guān)于過錯的舉證責任分配問題。
（九）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一行為與某一事實有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。例外情形之一是民事醫(yī)療糾紛中關(guān)于醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系由對方承擔自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責任。
（十）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責任由提出方承擔。
（十一）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實沒有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責任由對方承擔。醫(yī)療糾紛除外。
（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔舉證責任。
（十三）待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。例外之一，專利方法侵權(quán)的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔舉證責任。
例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，起訴要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據(jù)證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據(jù)證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關(guān)鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責任由乙承擔，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應該對二者的同一性承擔舉證責任，甲舉證不能時，甲敗訴。
（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權(quán)利，由主張方對權(quán)利的產(chǎn)生或存在承擔舉證責任，但產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實要件屬于上述已經(jīng)規(guī)定的情形，按照已經(jīng)規(guī)定的情形分配舉證責任。
（十五）依據(jù)上述規(guī)則，如果不負有舉證責任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔舉證責任。
（十六）如果不承擔舉證責任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責任。所謂免除是指該待證對象視為已經(jīng)得到證實。
我們提出的上述舉證責任分配規(guī)則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關(guān)系和法律事實和法律權(quán)利的存在等幾個方面的待證對象的區(qū)別分配訴訟中的舉證責任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責任分配。同時，該規(guī)則體系也是開放的，允許根據(jù)現(xiàn)實的發(fā)展，擴充各條規(guī)則的例外情形和增加規(guī)則。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現(xiàn)真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據(jù)法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區(qū)分。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。
對某一待證對象（M）承擔舉證責任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者起訴醫(yī)療單位醫(yī)療行為侵權(quán)，被告醫(yī)療單位依法承擔其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責任，如果醫(yī)療單位舉證不能，則推定醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。
我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔舉證責任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔不利的訴訟后果，所謂的不承擔不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。
對某一待證對象(M)不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應該作出不采信M的結(jié)論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。
對某一待證對象（M）不承擔舉證責任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責任的原告主張的待證對象是反對關(guān)系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔舉證責任。例如，原告給被告一筆錢款，原告起訴主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔舉證責任，而被告對自己的主張的待證對象承擔舉證責任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經(jīng)自認或原告的舉證已經(jīng)獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告起訴被告依相互間的買賣合同應支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經(jīng)支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責任已經(jīng)完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔舉證責任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者起訴生產(chǎn)者因產(chǎn)品質(zhì)量的缺陷損害賠償，被告方對該產(chǎn)品缺陷的事實和相關(guān)事實均自認，只是主張如下免責事由：“未將該產(chǎn)品投入流通”，如果因生產(chǎn)者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結(jié)論：被告已經(jīng)將該產(chǎn)品投入流通。生產(chǎn)者敗訴的原因是生產(chǎn)者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。
我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應該同時承擔舉證責任。只能由一方承擔舉證責任，而且舉證責任在訴訟中不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔舉證責任，舉證不能，各自承擔不同的訴訟后果。
我們認為，訴訟中的舉證責任的分配應該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規(guī)定來約束法官的自由裁量權(quán)， 然后必須通過證據(jù)法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規(guī)則，或者在實體法中建立相應的約束機制。例如，根據(jù)（十三）規(guī)則：待證對象的同一性由主張者承擔舉證責任。但是在買賣合同質(zhì)量糾紛中，要買方承擔發(fā)生質(zhì)量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產(chǎn)品質(zhì)量法和消法均規(guī)定生產(chǎn)者對其生產(chǎn)的商品要標明生產(chǎn)者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。
七、總 結(jié)
我們認為舉證責任是不能確認待證對象的責任，即負有舉證責任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應該對此承擔不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責任的不利訴訟后果是敗訴。
我們認為舉證責任理論在實務中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據(jù)舉證責任，作出由對方承擔不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責任已經(jīng)轉(zhuǎn)移了。因為這時如果該方承擔了非M的舉證責任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔了舉證責任，不負舉證責任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權(quán)利的表現(xiàn)。當然，如果不負舉證責任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關(guān)系的N，那么該方對N負有舉證責任，該方必須使得法官對N心證確信。
我們主張在舉證責任規(guī)范說一統(tǒng)天下后，應該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規(guī)范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。
舉證責任被我國學者張衛(wèi)平稱為“民事訴訟中最復雜的問題之一”“猜想級的問題” ，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經(jīng)不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規(guī)范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學界和實務界對舉證責任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關(guān)舉證責任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度。總之，拋磚引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。
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