[ 張宏斌 ]——(2008-10-26) / 已閱23408次
① [美]波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，第31—32頁。
② [美]波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》第733—734頁。
③ 蘇力：《泊治及其本土資源》序第2頁。
義。”①辯訴交易尊重被告人最大限度地實現(xiàn)自身利益而作出的“自愿而理智”
的認罪選擇，對犯罪人回歸社會、實現(xiàn)刑法的根本目的有積極的意義。從保障被
害人權(quán)利的角度考慮，辯訴交易也能讓被害人在遭受人身和財產(chǎn)的損害后，從訴累的心理陰影中解脫出來，盡快地獲得物質(zhì)補償和心理的撫慰。
（三）目前我國的國情是否適宜引進辯訴交易制度。
“在今日世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國傳統(tǒng)來發(fā)展建立現(xiàn)代法治，因此法律移植不可避免�！雹诜梢浦惨恢笔且粐晟票緡审w系的重要途徑之一。然而，移自西方的現(xiàn)代法制不適宜于中國的本土環(huán)境并不罕見。這也是對于移植辯訴交易制度持否定和緩行觀點的學者的一個重要理由。國情論常常成為一種策略——目前自家條件不夠，需要假以時日，等相關的制度和法官素質(zhì)提高之后，國情就不會再成為妨礙我們借鑒外國經(jīng)驗的障礙②。他們把法制看作是一個有待于明天實現(xiàn)的理想，而把本土情境視為存在于今天的一種無可奈何的現(xiàn)實——從而我們面臨的便是理想的不能實現(xiàn)和現(xiàn)實的不甘妥協(xié)之間的兩難困境。一國法律的移植確實面臨本土化問題。即引進的法律制度如何和本國的資源融合、萌芽、成長為茁壯的生命�！拔覈鐣谠S多方面卻處在一個急劇的轉(zhuǎn)型期，并且還會持續(xù)比較長的一段時間，而轉(zhuǎn)型期的問題往往是根據(jù)以往經(jīng)驗形成的常規(guī)科學難以回答的，外國的各類法律知識經(jīng)驗如能在中國適用，都必須有某種程度的驗證、調(diào)試和修訂�！雹�
同時，我們也應認識到，“真正推動法律向前發(fā)展的是當代中國的社會問題和法律實踐。”⑤中國大量的積案和超期羈押的社會現(xiàn)實問題催化了黑龍江牡丹江鐵路運輸法院第一例我國運用辯訴交易制度的法律實踐。正如梅因所言：在進步
社會中，社會需要和社會意見常常是或多或少走在法律前面，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的結(jié)合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全取決于缺口縮小
① 陳興良：《刑法的人性基礎》。
② 蘇力：《法治及其本土資源》第36頁。
③ 貫衛(wèi)方：《“外來和尚”與中國法官》，載宋冰編《程序正義與現(xiàn)代化——外國法學家在華演講錄》， 第473頁。
④ 蘇力：《也許正在發(fā)生轉(zhuǎn)型——中國的法學》第21頁
⑤ 蘇力：《也許正在發(fā)生轉(zhuǎn)型——中國的法學》第15頁
的快慢程度。
“所有的思想?yún)s是社會的，其目的卻是為了目前或未來的行動。我們并非自身的歷史、傳統(tǒng)和先驅(qū)首的奴隸，它們是我們的工具。”①在移植辯析交易制度時，應結(jié)合我國國情和本土資源來加以創(chuàng)設。
四、建立我國的辯訴交易制度的具體設想
任何一項法律制度的移植都必須注意本土化問題。建立我國的辯訴交易制度也不例外，必須立足于我國現(xiàn)存的刑事訴訟制度、訴訟理論，同時也必須正視來自傳統(tǒng)觀念方面的障礙。引進辯訴交易制度，需要在實踐中探索經(jīng)驗，逐步推開。確立中國式的辯訴交易制度，要在借鑒的過程中作出嚴格的限制，完善規(guī)范，最大限度地避免其負面影響，促進刑事訴訟多項價值目標間的協(xié)調(diào)實現(xiàn)。具體設計如下：
（一）限定辯訴交易適用的案件范圍
建立符合我國國情的辯訴交易制度，首先應當嚴格限定采用辯訴交易處理的案件范圍。適用辯訴交易應為輕罪案件，為了和簡易程序銜接，可規(guī)定適用辯訴交易的案件范圍同于簡易程序適用的案件范圍，即可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件。當然，隨著實踐探索經(jīng)驗的積累及各方面制度的成熟，以后可以適度擴大辯訴交易的案件適用范圍。
（二）明確規(guī)定辯訴交易的適用條件
適用辯訴交易，須同時具備以下兩個條件：
首先，只能是有一定證據(jù)，但不夠充分的案件。適用辯訴交易的案件應當是有一定證據(jù)而證據(jù)又不充分的案件，即未達到法定起訴標準的案件。如果證據(jù)確實充分就不必適用辯訴交易，而應適用簡易程序。
其次，公訴人、被告人、被害人三方參與協(xié)商并達成一致意見。適用辯訴交易應當處理好上述三方的利益關系，堅持三方取得一致意見方得適用的原則。
為此，應當解決以下兩個問題：
1、為充分保障被告人有罪答辯的自愿性與適當性，保護被告人利益，交易應通過辯護律師進行。
① [美]波斯納：《超越法律》中國政法大學出版社2001年11月版，第18頁
在辯訴交易中，檢察官與被告方根據(jù)案件的性質(zhì)以及各自掌握證據(jù)的情況，在交易中都極力爭取有利于自己的結(jié)果。由于被告人對法律和證據(jù)強弱難以作出準確的判斷，因此求助于辯護律師的幫助顯得尤為重要。經(jīng)驗豐富的律師，能夠準確預測案件的結(jié)果，從最大利益出發(fā)，向被告人提出建議。這對于維護被告人的利益非常必要，否則難以避免交易的不公。
2、建立檢察控制制度。
實行辯訴交易對于檢察機關來說獲益匪淺，但如何避免檢察官的任意性，尤其是防止司法腐敗的產(chǎn)生？對此，筆者認為，首先，承辦檢察官與被告方交易，應充分聽取被害人的意見，交易的結(jié)果一般應取得被害人的同意，特別是在被害人獲得賠償或者其他安撫方面進行充分的工作。尤其是侵犯人身、財產(chǎn)案件，首先要使被害人損失得到滿足，使被害人身心得到安撫。如果被害人正當?shù)难a償權(quán)利沒有得到滿足或被告人有其它漠視被害人利益的行為，被害人拒絕的，不得適用辯訴交易。其次，在檢察機關內(nèi)部也應設立制約機制，如建立檢察長批準或檢委會討論決定制度，這在無明確被害人的案件中尤其重要。目的在于獲得建立在既有證據(jù)基礎上最有利于指控的結(jié)果。
（三）交易程序的設計
筆者設計辯訴交易的基本程序為：由檢察機關與辯護律師在開庭前協(xié)商此案是否進行辯訴交易。辯護律師在征得被告人的同意后，向檢察機關提出辯訴交易申請或者接受檢察機關建議。訴辯雙方隨后進行協(xié)商，如雙方達成一致，即被告人明確表示認罪，愿意接受法庭審判，自愿賠償被害人因被告人犯罪而遭受的經(jīng)濟損失，檢察官同意建議法院對其從輕、減輕處罰或者不反對辯護方的量刑請求，辯護律師即應放棄事實不清、證據(jù)不足的辯護意見，同意檢察機關指控的事實、證據(jù)及罪名，辯訴交易即宣告結(jié)束。為了防止對刑法制度沖擊過大，應禁止雙方就罪名交易。檢察機關同意被告人及其辯護律師的請求，建議法院對被告人從輕、減輕處罰，但對被告人的刑罰減輕的幅度不得超過應處刑罰的三分之一，以避免對國家、社會以及被害人的利益造成過度犧牲。訴辯雙方達成協(xié)議后，由檢察官在開庭前向法院提交辯訴交易申請，請求法院對雙方達成的協(xié)議予以確認。在開庭審判時，法官應當審查協(xié)議的合法性以及事實根據(jù)。辯訴協(xié)議應當在法庭上宣布，并且載入正式的法庭記錄。
（四）設立嚴格的司法審查機制
辯訴交易的真實性與適當性是其正當性的前提，為此，應加強對辯訴交易的司法審查。審查包括兩方面，一是被告人認罪的真實性與自愿性。法官應開庭詢問公訴人協(xié)議內(nèi)容是否真實，詢問被害人是否出于自愿，被告人是否明知放棄審判的權(quán)利以及協(xié)議的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受協(xié)議后果。二是事實審查，審查該案是否有事實基礎，訴辯雙方的協(xié)議有無相關證據(jù)，即實行法官的事實審查機制。對于被告人認罪答辯并非出于自愿，或者達成的協(xié)議跟被告人所犯罪行情節(jié)、危害程度不一致，明顯違背事實和法律的，應不準許協(xié)議，允許被告人撤回有罪答辯，另行開庭審判（檢察機關撤訴的除外）。同時“在其后的訴訟程序中，任何一方均不得以對方在交易過程中的自認作為證據(jù)進行抗辯”。
（五）建立相關的保障性制度與程序
實行辯訴交易，必須建立起相關的保障性制度與程序。包括：（1）完善犯罪嫌疑人權(quán)利保障機制，尤其是要確立犯罪嫌疑人不被強迫自證其罪的權(quán)利，以及在偵查階段獲得律師幫助的權(quán)利；（2）建立辯護律師在偵查開始后充分發(fā)揮作用的機制，切實保障在場權(quán)、會見通訊權(quán)以及一定的調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利的實現(xiàn)；（3）建立完善的辯護律師閱卷制度或證據(jù)展示制度，讓辯護律師得以全面知悉控方掌握證據(jù)情況，據(jù)此幫助嫌疑人、被告人最有利地作出是否進行交易以及作何交易的決定；（4）建立被害人參與辯訴交易的程序，被害人得因檢察官的通知而參與協(xié)商程序，參與協(xié)商的具體程序應作規(guī)定；（5）賦予檢察官求刑權(quán)，檢察官有權(quán)提出量刑建議。即如果被告人自愿作有罪答辯，則檢察官可以提出減輕量刑幅度的建議。為此，應建立檢察官信守許諾的誠信原則，防止、制裁檢察官欺騙行為的發(fā)生。（6）建立檢察官和律師的責任追究機制。
結(jié)語
經(jīng)濟的快速發(fā)展與社會的轉(zhuǎn)型呼喚司法改革，要求建立民主法治的現(xiàn)代司法體系。而我們置身的背景是傳統(tǒng)的職權(quán)主義的模式，面臨的形勢是積案如山，通過特殊時期的“嚴打”和平常時期的超期羈押來化解司法機關壓力。需要解決的理論難題是刑事訴訟的價值取向，即尋找平衡公正與效率的支點。筆者認為，目前需要緊迫解決地是效率問題，是保證公正下對效率的高度容納。沒有必要囿于國情與法系背景去看待傳統(tǒng)的制度實踐一項制度變革。未來中國的刑事訴訟模式是一種兼采取職權(quán)主義與當事人主義的、以公正為基本理念的高效的折衷模式，這需要學者銳意創(chuàng)新的勇氣和決策者敢于試驗的魄力。
參考文獻：
⑴ [美]波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1997年6月版
⑵ [美]波斯納：《超越法律》，中國政法大學出版社2001年11月版
⑶ [美]羅爾斯：《正義論》，中國社會出版社2003年1月版
⑷ [英]梅因：《古代法》，九州圖書出版社2007年1月版
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