[ 李春 ]——(2002-5-11) / 已閱37322次
（一）、強(qiáng)制非公民代理的案件（目前法律規(guī)定中刑事案件對(duì)被告人的法律援助規(guī)定），如果存在公民代理，則屬于程序違法，除該代理行為產(chǎn)生的對(duì)被告人有利的證據(jù)可采納為正式定案依據(jù)外，其他代理行為一律無(wú)效；如果一審出現(xiàn)該種情況，二審當(dāng)以違反法定程序發(fā)回重新審判。
（二）、法律許可公民參與訴訟代理的案件，根據(jù)實(shí)踐，區(qū)分以下兩種情況：
1、公民代理人參與代理違反訴訟法。主要是沒(méi)有資格的公民擔(dān)任了訴訟代理人，如公民代理人無(wú)民事行為能力或在一案中進(jìn)行雙方代理等。出現(xiàn)這種情況時(shí)，原則上已有的代理行為無(wú)效，理由是無(wú)資格人員不能代表當(dāng)事人本人的意志。
2、公民代理人違反其它法律特別是律師法違規(guī)收費(fèi)時(shí)代理行為的效力如何。對(duì)此問(wèn)題，筆者認(rèn)為公民代理人代理行為的效力與其是否收費(fèi)應(yīng)當(dāng)分開(kāi)。只要是法律規(guī)定公民可代理的案件，程序的進(jìn)行合法，公民代理人的行為代表了當(dāng)事人本人的意志，審判中的代理行為原則上應(yīng)一律有效；而對(duì)于有償服務(wù)的公民代理人，則應(yīng)當(dāng)由審判案件的法院或司法行政主管機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定進(jìn)行處罰。之后，是否允許公民代理人繼續(xù)代行訴訟，應(yīng)視委托人本人的意愿而定，并由處罰機(jī)關(guān)監(jiān)控代理人的后續(xù)行為。
（三）、公民代理人的代理行為在法律上無(wú)明文規(guī)定。由于公民代理人是為了委托人本人的利益而存在的，由此，只要法律上給予委托人本人的權(quán)利，公民代理人都應(yīng)當(dāng)可以享有，這是一般的原則。而在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，只要公民代理人的行為是為了委托人本人的利益并且不損害法律上保護(hù)的其他權(quán)利，其行為就應(yīng)當(dāng)是有效的。
完善公民訴訟代理制度的若干建議
一、明確擔(dān)任公民訴訟代理人應(yīng)當(dāng)具備的資格，并劃分公民作為訴訟代理人可以進(jìn)入的訴訟程序范圍。
盡管在這一問(wèn)題上當(dāng)事人的自由意志是首先應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題，但保障當(dāng)事人最基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、確保司法訴訟順利進(jìn)行是代理制度設(shè)立的最初目的，因此通過(guò)立法的形式對(duì)公民代理人的資格作出一定的限制是有必要的。
首先，以普通代理人具備的法定要求為基礎(chǔ)，明確公民代理人應(yīng)具有完全的權(quán)利能力和行為能力；不得與委托人在委托事項(xiàng)上存在利益沖突；不得與對(duì)方當(dāng)事人存在共同利益；不得雙方代理等。
其次、除了根據(jù)訴訟特性的需要外，對(duì)各訴訟程序中可以擔(dān)任公民代理人的人員含義進(jìn)行統(tǒng)一明確的界定。現(xiàn)行的各訴訟法對(duì)于公民代理人的規(guī)定中都使用了類似“近親屬”、“親友”、“所在單位推薦的人”、以及“社會(huì)團(tuán)體”等語(yǔ)義模糊的詞匯，該些詞匯在語(yǔ)義上的不確定使得法律規(guī)定形同虛設(shè)；而即使是同一詞語(yǔ)，各訴訟法中的解釋也有不同，如在目前行政訴訟法的有關(guān)司法解釋中，對(duì)于近親屬的范圍界定與刑訴法的規(guī)定是不同的20。此外，一些法條中存在的含義或標(biāo)準(zhǔn)不明確的規(guī)定（如行政訴訟和民事訴訟中都允許有法院許可的其他公民進(jìn)行代理訴訟，但法條中沒(méi)有對(duì)何種條件可以許可未作規(guī)定）則將標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確。目前法律的修訂工作中，這樣一些技術(shù)型的工作完全是可以做到的。
再次，明確不得擔(dān)任公民代理人的除外情況，最高人民法院關(guān)于刑訴法司法解釋第三十三條的規(guī)定是可以參照的范例。對(duì)此，筆者認(rèn)為以下人員不得擔(dān)任公民代理人應(yīng)予確定，包括：刑罰（包括緩刑）尚未執(zhí)行完畢的人員；依法被剝奪、限制人身自由的人員；人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員；受案法院的人民陪審員。除此，外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人是否可以擔(dān)任公民代理人是一個(gè)可以討論的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，外國(guó)籍人是否給予訴訟代理方面的國(guó)民待遇應(yīng)按照對(duì)等原則處理；對(duì)于無(wú)國(guó)籍人，目前應(yīng)規(guī)定不得擔(dān)任代理人，將來(lái)則可視我國(guó)司法的開(kāi)放程度以及管理方便與否再作確定。此外，港澳臺(tái)等地區(qū)居民是否可以個(gè)人名義代理他人訴訟也是一個(gè)在實(shí)踐中急需確定的問(wèn)題，對(duì)此筆者的觀點(diǎn)是肯定的。
最后，應(yīng)按案件類別的不同區(qū)分公民代理人可進(jìn)入的范圍。對(duì)此問(wèn)題，應(yīng)作進(jìn)一步的研究。公民代理人是否可以進(jìn)入任何一種訴訟（刑事、民事、行政、審判監(jiān)督），是否可以進(jìn)入任何一個(gè)審級(jí)（一審、二審），都是今后訴訟法修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)明確的。從目前來(lái)看，法律援助案件排除公民代理的做法是值得肯定的，因?yàn)樗_保了柔弱群體在遭遇法律訴訟時(shí)得到最好的幫助。
二、建立公民代理訴訟的登記制度，確定由司法行政機(jī)關(guān)對(duì)公民代理人進(jìn)行行政登記和管理。
公民訴訟代理在現(xiàn)實(shí)中存在的諸多問(wèn)題對(duì)訴訟制度產(chǎn)生了一些負(fù)面的影響，除了在立法上進(jìn)行規(guī)范之外，加強(qiáng)行政管理是一個(gè)有效的途徑。
目前的司法行政部門對(duì)于法律服務(wù)市場(chǎng)的管理還局限于律師和法律工作者，其雖然對(duì)公民代理訴訟中假冒律師的行為擁有法定的處罰權(quán)，但對(duì)未假冒律師的公民進(jìn)行的訴訟代理則無(wú)明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，江蘇省在此方面的制度建設(shè)值得借鑒。在現(xiàn)有的立法框架下，江蘇省由省高級(jí)人民法院和司法廳聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于規(guī)范公民接受委托參與訴訟的有關(guān)規(guī)定21，確立了以司法審查和行政登記為兩個(gè)重點(diǎn)的雙重管理體制，并在各地方建立了公民代理訴訟的行政登記制度。如金壇市明確“對(duì)公民無(wú)償從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由其戶籍所在地的縣級(jí)以上人民政府行政機(jī)關(guān)登記審批”。在這里，強(qiáng)調(diào)的是公民代理人在代理訴訟前需經(jīng)登記的程序，這里的登記并非許可，只具有一般的程式意義。但該登記卻有助于司法行政主管部門對(duì)公民代理訴訟情況的掌握，有利于其管理和規(guī)范公民代理訴訟領(lǐng)域出現(xiàn)的違法現(xiàn)象。為方便當(dāng)事人計(jì)，建議由司法行政主管部門安排專門的官員常駐法院負(fù)責(zé)行政登記和審核工作。
在司法行政主管部門或法院進(jìn)行相應(yīng)審查后，對(duì)于某些以訴訟代理為常業(yè)、以獲取經(jīng)濟(jì)利益為直接目的的公民代理人（包括目前實(shí)踐中較為突出的律師事務(wù)所律師助理以公民代理為名行謀利之實(shí)的情況），一旦確證，可認(rèn)定其為非法經(jīng)營(yíng)進(jìn)行相應(yīng)處罰。如果該公民代理人有志于從事法律服務(wù)工作，可教育其通過(guò)相應(yīng)的考試、考核，取得執(zhí)業(yè)證書(shū)，合法地從事訴訟代理活動(dòng)。對(duì)于一些非法從事法律服務(wù)的機(jī)構(gòu)，則要堅(jiān)決整頓打擊。
由于目前法律沒(méi)有授權(quán)司法行政主管部門對(duì)于公民代理訴訟以管理和處罰的權(quán)力，因此相應(yīng)的立法修改也是該制度確立的必須配套。
三、完善訴訟程序規(guī)則，落實(shí)司法審查權(quán)
根據(jù)現(xiàn)各訴訟法規(guī)定，法院除了對(duì)法律上已規(guī)定不得擔(dān)任公民代理人的人員得拒絕其代理外，法院的審查權(quán)只限于形式上審查代理文件是否完備。同樣，由于“不合格公民代理人”審查標(biāo)準(zhǔn)在法律規(guī)定上的缺失，法院的司法審查權(quán)無(wú)法真正落實(shí)。
筆者認(rèn)為，從立法設(shè)置對(duì)公民訴訟代理進(jìn)行司法審查為保障司法公正和當(dāng)事人根本權(quán)利的目的來(lái)看，主要可以從以下幾方面對(duì)申請(qǐng)代理訴訟的公民加以審查：
1、公民代理人詳細(xì)的身份證明及其與當(dāng)事人關(guān)系的相關(guān)材料。要求公民代理人出具詳細(xì)的個(gè)人身份證明、與委托人之間關(guān)系的證明材料、已經(jīng)司法行政管理部門登記的材料等，并明確不合格代理人的標(biāo)準(zhǔn)，從而最終確定公民代理人是否具有擔(dān)任代理人的資格。
2、對(duì)委托其他公民擔(dān)任代理人的當(dāng)事人本人進(jìn)行相關(guān)告知制度。在案件審理前將委托公民代理人的法律后果告知當(dāng)事人本人，確認(rèn)公民代理人的行為將對(duì)其產(chǎn)生直接的法律效力，讓其明確公民代理人可代表其行使授權(quán)范圍內(nèi)的訴訟權(quán)利，明確公民代理應(yīng)屬于無(wú)償代理；同時(shí)明確公民代理人因代理活動(dòng)中重大過(guò)錯(cuò)造成被代理人損失的，被代理人有權(quán)要求賠償?shù)取?br>
3、賦予訴訟對(duì)方當(dāng)事人異議權(quán)。設(shè)立這一權(quán)利的基點(diǎn)在于當(dāng)事人對(duì)于自身利益的關(guān)切。從實(shí)踐中可以很容易地發(fā)現(xiàn)，對(duì)于公民代理人走后門、收買法官等意見(jiàn)最大的是訴訟中的對(duì)方當(dāng)事人，因此，設(shè)置對(duì)方當(dāng)事人的異議權(quán)將有助于發(fā)現(xiàn)不合格的公民代理人。當(dāng)然異議的提出必須佐有相應(yīng)的證據(jù)，遵循一定的程序。
4、確定人民法院對(duì)于否定公民作為訴訟代理人的決定為不可上訴之事項(xiàng)，但可參照回避申請(qǐng)決定的處理設(shè)置同級(jí)法院復(fù)議程序，對(duì)于堅(jiān)持委托被拒絕之相關(guān)公民作為代理人的當(dāng)事人，應(yīng)明確告知其法律規(guī)定，如果該當(dāng)事人符合法律援助的條件，則應(yīng)當(dāng)積極為其提供法律援助。
四、加強(qiáng)公民代理人權(quán)利行使保障
在加強(qiáng)對(duì)公民訴訟代理管理的同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到，實(shí)踐中對(duì)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利仍有一些被忽視的地方，公民訴訟代理問(wèn)題一直沒(méi)有引起重視就是一種證明。在實(shí)踐中，公民代理人在訴訟程序中的權(quán)利保障也是一個(gè)較突出的問(wèn)題。這里包括了兩個(gè)方面：一是現(xiàn)行立法對(duì)公民代理人和律師代理采取的是區(qū)別對(duì)待，雙方在訴訟權(quán)利的行使范圍、條件難易方面都有不同，由于立法對(duì)于公民代理人的訴訟地位未予明確，其特殊的權(quán)利如何、可以得到什么保障都沒(méi)有具體的規(guī)定，公民訴訟代理存在先天不足也就必然；二是實(shí)踐中人民法院對(duì)公民代理人參加訴訟支持不夠，沒(méi)有很好地保障其正當(dāng)代理權(quán)的行使。因此，通過(guò)立法明確公民代理人的權(quán)利范圍以及行使的程序是加強(qiáng)公民代理人權(quán)利保障必須要做的工作。
公民代理他人參與訴訟是現(xiàn)代訴訟制度民主化的表現(xiàn)之一，但訴訟事務(wù)的高度專業(yè)性以及訴訟結(jié)果的功利性，使得如何處理好公民代理訴訟問(wèn)題成為現(xiàn)行司法制度完善及實(shí)踐中需要認(rèn)真考量并加以解決的要?jiǎng)?wù)之一，筆者在此試圖提出一些個(gè)人的考慮和建議，以有助于制度早日完善和成熟，并且也希望專家學(xué)者們對(duì)于訴訟代理問(wèn)題做更多的關(guān)注。
1 《左傳記事本末（三）》中記載有春秋衛(wèi)侯與元恒爭(zhēng)訟時(shí)衛(wèi)侯委派代理人對(duì)駁其理的故事。當(dāng)時(shí)律例國(guó)君與臣下不能進(jìn)行爭(zhēng)訟，必須由別人代理。
2 見(jiàn)《中國(guó)律師制度研究》張耕主編，法律出版社1998年12月版‘中國(guó)律師制度的沿革’一章。
3 見(jiàn)《公證與律師制度》第156頁(yè)，謝佑平主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年8月版。
4 參見(jiàn)《華洋訴訟判決錄》直隸高等審判廳書(shū)記室編輯，何勤華點(diǎn)校，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。
5 本段落中以上內(nèi)容可參照前揭書(shū)第28－30頁(yè)。
6 《民事訴訟法》第58條：“……律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人”《刑事訴訟法》第32條：“犯罪嫌疑人、被告人……可以委托一至二人作為辯護(hù)人，下列的人可以被委托為辯護(hù)人：……；（二）人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友”《行政訴訟法》第29條：“當(dāng)事人、法定代表人可以委托一至二人代為訴訟。律師、社會(huì)團(tuán)體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人”。
7 參見(jiàn)《律師的足跡――新時(shí)期律師制度沿革》，80年代全國(guó)律師數(shù)量少及編制不夠而申請(qǐng)擴(kuò)編的報(bào)告反映了當(dāng)時(shí)的情況。
8 參見(jiàn)《律師的足跡――新時(shí)期律師制度沿革》，李必達(dá)著第319頁(yè)〖關(guān)于“冒牌律師”活動(dòng)的調(diào)查報(bào)告〗一文。據(jù)該文內(nèi)容中司法部在1991年的一個(gè)調(diào)查，中國(guó)各地有“冒牌律師”600多名，他們以營(yíng)利為目的從事代書(shū)訴狀、代理訴訟等；其職業(yè)構(gòu)成則主要分布在司法機(jī)關(guān)離退休干部（25％）、農(nóng)民（25％）、企事業(yè)單位干部（24.6%）、教師（17％）、城鎮(zhèn)無(wú)業(yè)人員（7.6％）。
9 參見(jiàn)韓振超、劉曉良《我國(guó)現(xiàn)行律師制度的完善》、樊華《對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)割據(jù)現(xiàn)狀及規(guī)范化的思考》等文，轉(zhuǎn)引自〖法律之星〗網(wǎng)站
10 參見(jiàn)張志銘《當(dāng)代中國(guó)的律師業(yè)：以民權(quán)為基本尺度》一文，摘自夏勇主編《走向權(quán)利的時(shí)代》修訂版中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月版。該文回顧和分析了20世紀(jì)80年代中期到90年代中期中國(guó)律師業(yè)發(fā)展的基本狀況，并提出了有限制的允許公民代理存在的觀點(diǎn)（見(jiàn)該書(shū)第177頁(yè)）。
11 坦特登爵士在對(duì)柯利爾訴�？怂梗–ollier v. Hicks,1831年）一案發(fā)表的判決意見(jiàn)中談到：“任何人，不管他是不是法律專業(yè)人員，都可以作為原告人或被告人的朋友或代理人參加訴訟，記錄法庭審判情況……”轉(zhuǎn)引自赫思等著《英國(guó)律師制度和律師法》第34頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年8月版。
12 《日本刑事訴訟法》第31條，宋英輝譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月版；《日本新民事訴訟法》第54條第一款，白綠鉉編譯，中國(guó)法制出版社2000年5月版。
13 見(jiàn)蔡墩銘著《刑事訴訟法論（最新修訂版）》第96頁(yè)，五南圖書(shū)出版公司1999年版；吳麗琪著《德國(guó)刑事訴訟法》第181頁(yè)，三民書(shū)局1995年版。
14 見(jiàn)２００１年１月８日出版的《人民法院報(bào)》法治時(shí)代周刊Ｂ４版
15 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零五條：受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬，當(dāng)事人另有約定的，按照其約定 。
16 見(jiàn)前引注4
17 《中華人民共和國(guó)律師法》第十四條。
18 司法部關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行〖律師法〗進(jìn)一步加強(qiáng)律師隊(duì)伍建設(shè)的決定
19 見(jiàn)赫思等著《英國(guó)律師制度和律師法》第41－42頁(yè)。
20 見(jiàn)最高院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋第十一條以及刑事訴訟法第八十二條第六項(xiàng)。實(shí)際上，二者的規(guī)定與民事訴訟法依據(jù)的近親屬概念亦有區(qū)別。
21 參見(jiàn)江蘇省高院、省司法廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范公民接受委托參與訴訟活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》
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