[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已閱92915次
中國共產(chǎn)黨是一個政治組織而不是一個經(jīng)濟組織，更不是企業(yè)中的一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)，各級黨委的專職書記、支部書記是不接受企業(yè)的管理與分配的，他們也不是為企業(yè)進行工作、直接給企業(yè)創(chuàng)造利潤的勞動者，企業(yè)中的各級黨委的專職書記、支部書記是為中國共產(chǎn)黨這一政治組織服務(wù)的，各級黨委的專職書記、支部書記服從的是中國共產(chǎn)黨的管理與分配。因此，企業(yè)中各級黨委的專職書記、支部書記不屬于勞動法上的勞動者。（在企業(yè)中兼職的書記、支部書記除外，因為他們在為中國共產(chǎn)黨這一政治組織工作的同時，也在為企業(yè)從事某一具體工作，因此當他們在為企業(yè)從事某一具體工作時應當屬于勞動法上的勞動者，而他們在從事黨務(wù)工作時就不應當是勞動法上的勞動者。）
但是勞動部1995年309號文件即《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第10條卻明確規(guī)定：根據(jù)勞動部《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)〈1995〉202號）的規(guī)定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規(guī)定，與用人單位簽訂勞動合同。
這一規(guī)定同樣是很荒謬的：如果中國共產(chǎn)黨的專職書記應當與用人單位簽訂勞動合同，那么用人單位內(nèi)的其它民主黨派、社會團體的專職人員是否也應當與用人單位簽訂勞動合同呢？是否也要適用勞動法來保護他們的權(quán)益呢？
⑶董事長、經(jīng)理、廠長、高級技術(shù)人員不應當屬于勞動法上的勞動者，但是我們的勞動立法也將之列為勞動法上的勞動者
董事長、經(jīng)理、廠長這些人員在工作中行使的是“雇主指令權(quán)”，對其他勞動者有指揮、管理的權(quán)利，應認為是雇主的經(jīng)理人或代理人。所以在國外，經(jīng)理董事等是被視為資方代理人的（37），因此是董事長、經(jīng)理、廠長這些人員不在勞動法上的勞動者范圍之內(nèi)的。
但是勞動部1995年309號文件即《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第11條卻規(guī)定“根據(jù)勞動部《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)〈1995〉202號）的規(guī)定，經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”。
請看我們的勞動立法的規(guī)定：簽訂勞動合同居然依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定去簽訂？！我看不懂。
董事長、經(jīng)理到企業(yè)中去任職，是與董事會也就是資方代表簽訂合同的，不是與企業(yè)簽訂合同的，此其一；其二，董事長、經(jīng)理與董事會所簽訂的合同的內(nèi)容是董事長、經(jīng)理去經(jīng)營、管理企業(yè)，董事長、經(jīng)理、廠長這些人員代表資方行使“雇主指令權(quán)”，對其他勞動者進行指揮、管理；其三，董事長、經(jīng)理、廠長與董事會所簽合同的法律依據(jù)應當是《中華人民共和國合同法》而不是《勞動法》，董事長、經(jīng)理與企業(yè)所有者發(fā)生糾紛后，其解決糾紛的法律依據(jù)也應當是《中華人民共和國合同法》而不應當是《勞動法》；其四，在企業(yè)中，董事長、經(jīng)理是管理者，不是被管理者。綜此四點，董事長、經(jīng)理不應當屬于勞動法上的勞動者。
高級技術(shù)人員等白領(lǐng)工作人員也不應當是勞動法上的勞動者，能給用人單位權(quán)益造成損害的絕大多數(shù)人也就是這些人員，這些白領(lǐng)人員與用人單位的關(guān)系應當更多地讓位于《中華人民共和國合同法》、《反不正當競爭法》等法律、法規(guī)去調(diào)整，比如這些人員給企業(yè)造成損害所應當支付的違約金問題、賠償損失問題、
（37）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9210王立明《勞動合同立法研究》
與另外一家挖墻角的用人單位承擔連帶賠償責任等等方面的問題，就不應當是勞動法的調(diào)整范圍。
第二、目前有大量的急需列入勞動法保護范圍的勞動者，而我們的勞動立法沒有將這些急需勞動法保護的勞動者列為勞動法上的勞動者。
⑴農(nóng)民工應當屬于勞動法上的勞動者，但我們的勞動立法沒有將之列為勞動法上的勞動者。
前述李登發(fā)案中的農(nóng)民工李登發(fā)、吳義清案中的農(nóng)民工吳義清、汪海全案中的農(nóng)民工汪海全等等，人民法院的判決均否認他們是勞動法上的勞動者，從而沒有適用勞動法保護這些勞動權(quán)益被侵害的勞動者們的合法勞動權(quán)益。
作為一個整體，從比例上看，農(nóng)民工在我國第二產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員中占58%，在第三產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員中占52%，已成為支撐我國工業(yè)化發(fā)展的重要力量。農(nóng)民工在加工制造業(yè)從業(yè)人員中已占到68%，在建筑業(yè)從業(yè)人員中占80%，已成為我國產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分。而從數(shù)量上看，我國外出農(nóng)民工數(shù)量為1.2億人左右；如果加上在本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的農(nóng)村勞動力，農(nóng)民工總數(shù)大約2億人（38）。
但是我們的勞動立法卻沒有明確界定這些迫切需要得到勞動法保護的、大約2億人的勞動者列為勞動法上的勞動者，也沒有明確規(guī)定他們在勞動過程中的勞動行為適用勞動法來調(diào)整。即使是前述國務(wù)院、勞動和社會保障部專門針對拖欠農(nóng)民工的工資而作出的通知、文件和決定中，也還是沒有明確規(guī)定要依據(jù)《勞動法》來解決拖欠農(nóng)民工被拖欠的上千億元的工資問題。
我們的勞動立法不將農(nóng)民工列為勞動法上的勞動者，其最后的結(jié)果是這些近2億人的農(nóng)民工們的勞動合法權(quán)益得不到勞動法的有效保護。
⑵出租車駕駛員、保險公司推銷員、“三送工”（送水工、送奶工、送報工）應當屬于勞動法上的勞動者，但我們的勞動立法沒有將之列為勞動法上的勞動者
《論“勞動者”主體界定之標準》一文列舉了目前尚存爭議的以下三種勞動者應當列為勞動法上的勞動者：
目前，在我國城市中存在大量的“三送工” （送水工、送奶工、送報工）， 若勞動者在勞動過程中受雇主指揮監(jiān)督，如工作地點、工作時間由雇主單方?jīng)Q定、參加雇主組織的培訓、工作業(yè)績不良要接受處分等，則應視為具有人格上的從屬性，宜認定為勞動法上的勞動者。
（38）引自http://www.southcn.com/finance/picture/200604170213.htm國務(wù)院研究室發(fā)布的《中國農(nóng)民工調(diào)研報告》
我國現(xiàn)實中的保險代理人具有明顯的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性，應納入到勞動法的調(diào)整范圍中。
出租車公司與出租車司機雙方的基礎(chǔ)是承包，但同時也是一種勞動關(guān)系，應按照勞動法的規(guī)定執(zhí)行（39）。
我們的勞動立法忽視了這三種人的勞動合法權(quán)益，原因在于勞動立法對何謂勞動法上的勞動者之概念沒有一個明確的界定。
2、在1994年《勞動法》頒布后，勞動者維權(quán)之路與該法頒布前相比更為艱難。
⑴勞動者維權(quán)時，首先要選擇依據(jù)勞動爭議程序還是普通民事訴訟程序。
實踐中，絕大多數(shù)的勞動者無法確認自己所遭遇的糾紛是普通的民事糾紛還是勞動爭議糾紛，并由此嚴重影響選擇何種程序維權(quán)。
即使在勞動法學界，對如何認定沒有書面勞動合同的勞動者與用人單位之間的關(guān)系，也是一個頗有爭議的問題：當雙方發(fā)生爭議時，勞動者與用人單位之間的關(guān)系到底是勞動關(guān)系還是普通的民事勞務(wù)關(guān)系？是選擇勞動仲裁程序還是選擇普通的民事訴訟程序解決糾紛？對于這個問題，在勞動法學者、專家之間尚且存在爭議，理解不一致，更何況作為一個維護自身合法權(quán)益的普通勞動者了呢。
以勞動者因在工作過程中因工負傷的賠償糾紛為例，建筑工地上包工頭雇傭的勞動者因工負傷是不是工傷？是依據(jù)《勞動法》賠償還是依據(jù)《民法通則》賠償？傷殘程度的鑒定依據(jù)是工傷還是交通事故傷殘？
請看以下四個案例：
龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（40）（以下簡稱龍建康案）, 該案中的勞動者龍建康受聘于姜建國于1999年1月16日在施工工地上勞動時因工負傷。審理該案的法院認為“龍建康因工傷致殘，有權(quán)利請求賠償�！�，該案已經(jīng)確認受害人之損傷為“工傷”，但是審理該案的法院又認為“鑒于工傷損害賠償目前尚無統(tǒng)一的賠償標準，故參照《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》及云南省規(guī)定的標準執(zhí)行”。陳維禮訴賴國發(fā)雇傭合同糾紛案（41（以下簡稱陳維禮案），該案中的勞動者陳維禮于1996年10月7日受雇于賴國發(fā)在勞動時因工負傷。審理該案的法院認為“本案不是勞動法律關(guān)系，而是
（39）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=9&a_id=8489《論“勞動者”主體界定之標準》
（40）引自《最高人民法院公報》2000年第1期。
雇傭法律關(guān)系，屬人民法院主管范圍，勞動仲裁不是本案的必經(jīng)程序�！�，但其在適用賠償標準時又認為“具體賠償標準，參照勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》和四川省勞動廳的規(guī)范性文件確定”。
前文吳義清案（42中的勞動者吳義受聘于包工頭潘中云于1999年6月15日在拆遷工地上因工負傷。審理該案的法院以該案不是工傷賠償糾紛案件為由，并據(jù)此駁回了勞動者的訴訟請求。
洪步兵訴駱宏寶、周七斤的人身損害賠償糾紛案（43（以下簡稱洪步兵案），中的勞動者洪步兵受聘于周七斤于2002年9月7日在建房工地上因工負傷。審理該案的法院確認受害人在勞動過程中受傷的傷殘鑒定標準應以《道路交通事故受傷人員傷殘評定標準》予以鑒定，不應對照《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準》予以鑒定。
龍建康案、吳義清案兩案案情類似，審理龍建康案的法院確認勞動者因工負傷為“工傷”，審理吳義清案的法院卻否認勞動者因工負傷為“工傷”。
陳維禮案、洪步兵案兩案案情類似，審理陳維禮案的法院依據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準》確認勞動者因工負傷的傷殘程度，審理《洪步兵案》的法院卻否認以《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準》依據(jù)來確認勞動者因工負傷的傷殘程度。
由此可以看出：對勞動者在勞動過程中因工負傷性質(zhì)的認定、賠償?shù)挠嬎銟藴�、傷殘鑒定所依據(jù)的標準非常的混亂，讓人無所適從。
⑵在勞動者正確選擇了勞動爭議案件的訴訟程序以后，仍然面臨著許多艱難的考驗——需支付高昂的成本，最后卻是維權(quán)后的結(jié)果得不償失。
如前所述，與非勞動爭議案的普通民事訴訟程序想比，勞動爭議類案件多了一個前置程序——勞動仲裁程序，而且這是必經(jīng)程序。如此，對勞動者而言：
勞動者維權(quán)與《勞動法》頒布前的同類型的勞動爭議糾紛民事案件相比，需要支出更多的時間成本和更多的經(jīng)濟成本，并承擔更大的精神壓力。維權(quán)之路與《勞動法》頒布前相比更為艱難。
同時，與其它非勞動爭議民事糾紛案件相比，勞動者維權(quán)之路同樣也需要支出更多的時間成本和更多的經(jīng)濟成本，并承擔更大的精神壓力。維權(quán)之路與其它
（41）引自《最高人民法院公報》2000年第1期。
（42）安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2000）銅官法民初字第1254號案民事判決書。
（43）銅陵市郊區(qū)人民法院（2004）郊民一初字第41號民事判決書。
非勞動爭議類的民事糾紛案件相比同樣也是更為艱難。
以拖欠工資類的勞動爭議案件為例，據(jù)全國總工會不完全統(tǒng)計，到2004年11月中旬，全國進城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元。而為索回這1000億元欠薪，整個社會需要付出至少3000億元的成本。調(diào)查顯示，農(nóng)民工討薪需付出四大成本：經(jīng)濟成本、時間成本、政府成本、法律援助成本（44）。
由于依法維權(quán)需要付出的成本太高，程序繁瑣，處理時限過長，而且付出巨額成本后許多權(quán)利不能得到維護，或者處理結(jié)果不能彌補其維權(quán)過程中付出的巨額成本，所以許多農(nóng)民工不愿意通過勞動監(jiān)察、勞動仲裁以及訴訟等合法方式解決勞動爭議（45）。
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