[ 竇希銘 ]——(2008-7-26) / 已閱91512次
論國際法的概念及其體系構(gòu)成
—— 兼析當前國際法領(lǐng)域的基本熱點問題
引言
國際法、國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法是一組相互關(guān)聯(lián)的基本概念；厘清這個概念組中每一基本概念的明確內(nèi)涵、外延以及各個概念之間的相互關(guān)系，不僅是學(xué)習(xí)國際法學(xué)的必經(jīng)之路和必要前提，而且也是國際法學(xué)理論界長期研究和討論的熱點問題。本文以國際法的概念及其體系構(gòu)成作為切入點，嘗試對于上述理論問題進行系統(tǒng)的梳理和詳盡的分析，并在此基礎(chǔ)上，結(jié)合著對于熱點時事問題的評析，去為理論尋找到現(xiàn)實支撐、去體現(xiàn)理論指導(dǎo)實際、理論聯(lián)系實際的重大意義。
一、國際法的概念及其內(nèi)涵與外延
（一）國際法的概念
一般來說，國際法（international law）的概念，有廣義與狹義之分。
1.廣義的國際法
廣義的國際法乃是指一切調(diào)整國際政治、經(jīng)濟、軍事等各活動和現(xiàn)象的原則、習(xí)慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系，包括眾多的國際法部門。
2.狹義的國際法
狹義的國際法則僅指國際公法，這是國際法法律體系當中的一個分支，主要調(diào)整國家間的關(guān)系。關(guān)于其具體的概念，
本文中的國際法皆取其廣義概念；當著論及狹義國際法時，則均以國際公法稱之，以示區(qū)別。
（二）國際法的內(nèi)涵
要把國際法的主要內(nèi)容包括在一個完整而簡明的定義里，是不易做到的（參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年）。但可以認為所謂國際法的內(nèi)涵，就是指調(diào)整各種國際的、區(qū)際的、國家之間的或一國涉外的社會關(guān)系或社會現(xiàn)象的法律規(guī)范的總稱。這些社會關(guān)系或社會現(xiàn)象包含了政治、經(jīng)濟、軍事等國際社會生活的方方面面。
（三）國際法的外延
傳統(tǒng)意義上的國際法的外延包括了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支。但隨著國際法的理論和實踐的不斷發(fā)展，這一外延的概括逐漸顯現(xiàn)出其局限：它越發(fā)不能囊括一些特別的國際法規(guī)范和解釋一些特別的國際法實踐。于是，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規(guī)范體系，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
故可言，當今的國際法已不限于國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法。效力高于此三者之上，統(tǒng)領(lǐng)著整個國際法部門的國際強行法成為了國際法所不可或缺的重要組成部分。
二、國際法與國內(nèi)法的相互關(guān)系及其意義
國際法和國內(nèi)法的關(guān)系主要涉及到兩個問題：其一，國際法和國內(nèi)法是屬于同一法律體系，還是分屬于兩個不同的法律體系？其二，是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法并駕齊驅(qū)、不分軒輊？—— 這就是關(guān)于“國際法與國內(nèi)法是一元還是多元關(guān)系”以及“國際法與國內(nèi)法的相互位階關(guān)系”的基本問題。據(jù)此，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，既是國際法的最重要、最基本的理論問題，也是涉及到各國正確適用國際法的重大實踐問題，故必須首先對此問題進行深入的討論。
（一）國際法與國內(nèi)法位階劃分的現(xiàn)有理論
自19世紀以來，西方國際法學(xué)者在國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論上提出了三種不同主張：即國內(nèi)法優(yōu)先說、國際法優(yōu)先說及國際與國內(nèi)法平行說。前兩種學(xué)說被歸結(jié)為“一元論”，第三種學(xué)說為“二元論”。
１.國內(nèi)法優(yōu)先說
國內(nèi)法優(yōu)先說認為，國際法與國內(nèi)法屬于同一個法律體系，國際法從屬于國內(nèi)法，國家的意志是絕對的、無限的，國際法的效力來自于國內(nèi)法，國際法只有依靠國內(nèi)法才有法律效力。這一學(xué)說盛行于19世紀末，由德國國際法學(xué)者所倡導(dǎo)，主要代表人物是耶利內(nèi)克、佐恩、考夫曼和文策爾等人。
依現(xiàn)代國際法分析，該學(xué)說的錯誤主要有三：首先，理論上缺乏依據(jù)。依此學(xué)說，每個國家都可以擁有從屬于本國國內(nèi)法的國際法，這樣，各國國家都可以有自己的國際法。此說實質(zhì)上改變了國際法性質(zhì)，使其成了各國的“對外公法”。其次，該學(xué)說的核心錯誤在于，其抹煞了國際法的作用，從根本上否定國際法存在的意義。再次，這種把國家意志絕對化，從而否定國際法效力的做法，是為了適應(yīng)強國向外侵略擴張的需要，以達到把本國的意志強加于國際社會，實現(xiàn)統(tǒng)治全世界的目的。
２.國際法優(yōu)先說
國際法優(yōu)先說主張國際法與國內(nèi)法是同一法律體系的兩個部門，但在法律效力等級上，認為國內(nèi)法從屬于國際法，屬于低層級規(guī)范，在效力上依靠國際法，國際法有權(quán)要求將違反國際法的國內(nèi)法廢除；而國際法的效力依靠于“最高規(guī)范”——“國際社會的意志必須遵守”。這一主張的代表人物有第一次世界大戰(zhàn)后的狄驥、波利蒂斯、費德羅斯、孔茲和第二次世界大戰(zhàn)后的凱爾森、杰塞普等等。
從現(xiàn)代國際法的觀點看，這一學(xué)說的錯誤在于：第一，其金字塔型的“法律階梯”在法理上難以構(gòu)成，各國在國際關(guān)系中各國共同意志下的“最高規(guī)范”難以形成；第二，其核心錯誤在于“否定了國家主權(quán)”；第三，該學(xué)說的結(jié)果是要否定國家意志，否定國家主權(quán)，以為帝國主義的侵略擴張，制訂“世界法”，建立“世界政府”提供理論根據(jù)。
３.國際法國內(nèi)法平行說
國際法國內(nèi)法平行說主張國際法與國內(nèi)法是兩種不同的法律體系，它們調(diào)整的對象、主體、淵源、效力根據(jù)等方面都不同，兩者各自獨立，互不隸屬。認為國內(nèi)法的效力根據(jù)是一國的意志，而國際法的效力根據(jù)是多國的“共同意志”，因而兩者互不隸屬，處于對等而對立的地位。其代表人物有特里佩爾、安齊洛蒂和奧本海及當代的費茨摩里斯、盧梭等。這種學(xué)說的不當之處在于：過分強調(diào)了國際法與國內(nèi)法的不同，而忽略了其相互間的聯(lián)系，以致造成兩者的對立。
４.我國學(xué)界通說
我國學(xué)者普遍認為，國際法與國內(nèi)法是法律的兩個體系，但由于國家是國內(nèi)法的制訂者，又是國際法制訂的參與者，所以兩者彼此之間有著密切的聯(lián)系，互相滲透，互相補充，而非互相排斥和對立。國家在制訂國內(nèi)立法時要考慮到國際法的規(guī)范要求，在參與制訂國際條約時也要注意到其國內(nèi)法的原則立場。
（二）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的再梳理
１.國際法與國內(nèi)法是兩個法律體系
盡管國際法與國內(nèi)法在一定程度上有著彼此協(xié)調(diào)、互相滲透、互相補充的緊密關(guān)系。但是，從法律特征上分析，國際法與國內(nèi)法是屬于兩種不同的法律。理由如下：
（１） 從主體上看，國內(nèi)法的主體是自然人和法人，而國際法主要是國家；
（２） 從調(diào)整對象看，國內(nèi)法是規(guī)范國家與個人、個人與個人的關(guān)系，而國際法主要是規(guī)范國家間的關(guān)系；
（３） 從法律淵源看，國內(nèi)法主要是國家的立法，而國際法主要是條約與習(xí)慣；
（４） 從效力根據(jù)看，國內(nèi)法是國內(nèi)統(tǒng)治階級的意志，而國際法則是各國間的協(xié)議意志；
（５） 從法律實施看，國內(nèi)法主要依靠國內(nèi)司法機關(guān)，而國際法主要依賴各國的自覺執(zhí)行。
２.國際法與國內(nèi)法的效力位階
（１）不同法律體系中法律的效力位階確定的原則
在同一法律體系中，往往有著完善而清晰的法律效力位階排序：上位法優(yōu)于下位法，后法優(yōu)于前法，特別法規(guī)則優(yōu)于一般法規(guī)則，規(guī)則不得違背原則，等等。
但當不同法律體系中的法律發(fā)生沖突，從而必須對不同法律體系法律的效力進行排序，但又因為這些法律分別處于不同的法律體系，進而不可能直接判斷兩個法律何者上位何者下位，何者特別何者一般時，又應(yīng)如何確定何者效力更優(yōu)先呢？
此時，必須抽象出該法律規(guī)范背后所保護的價值或者立法的價值取向，對兩個價值進行稱量，優(yōu)先保護較大的價值，同時盡可能兼顧另一價值。從而保護較大價值的法律優(yōu)先于保護較小價值的法律。
而這樣的價值稱量并都需要司法者在具體案件中單獨進行，有一些價值是公認具有較大價值，從而為法律所優(yōu)先并全力保護的，如基本人權(quán)或者國家的帶有根本性的利益等。故對于這些價值進行保護的法律的效力便確定的具有更為優(yōu)先的效力。
（２）國際法與國內(nèi)法的效力位階的確定
依據(jù)上述理論，國際法和國內(nèi)法何者優(yōu)先并不能一概而論。簡單的判定國際法優(yōu)先，或者國內(nèi)法優(yōu)先都是不負責(zé)任在將問題簡單化。
第一，就國際法體系內(nèi)部而言，國際強行法規(guī)范具有最為優(yōu)先的效力，因為國際強行法所保護的正是上述所公認的最為基礎(chǔ)和重要的價值，如基本人權(quán)和國家的基本權(quán)利等。
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