[ 何帥領(lǐng) ]——(2008-7-2) / 已閱20230次
投資商在公路BOT項(xiàng)目中應(yīng)注意的相關(guān)法律問題淺析
萬(wàn)商天勤律師事務(wù)所 何帥領(lǐng)
[論文摘要]
本文從投資商的角度，簡(jiǎn)要分析了如何審查公路BOT項(xiàng)目的合法性、如何對(duì)BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)進(jìn)行安排、如何把握BOT合同中的要點(diǎn)，并對(duì)公路BOT項(xiàng)目中的主要風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了提示。本文是北京所為山西晉侯高速公路BOT項(xiàng)目、重慶繞城高速公路BOT項(xiàng)目等提供法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，具有較強(qiáng)的可操作性。
[關(guān)鍵詞]
投資商 公路BOT項(xiàng)目 合法性 BOT合同
近年來，越來越多的國(guó)內(nèi)外投資商通過BOT（Build-Operate-Transfer）模式向中國(guó)各地的公路項(xiàng)目融資。為維護(hù)在公路BOT項(xiàng)目中的合法權(quán)益，投資商在簽訂BOT合同時(shí)應(yīng)認(rèn)真核查BOT項(xiàng)目的合法性，對(duì)BOT合同及相關(guān)合同作出整體安排，并根據(jù)公路項(xiàng)目的特點(diǎn)設(shè)定BOT合同條款，以規(guī)避項(xiàng)目中的法律風(fēng)險(xiǎn)。以下筆者就投資商在公路BOT項(xiàng)目中應(yīng)注意的相關(guān)法律問題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，以求教于同仁。
一、BOT項(xiàng)目的合法性問題
對(duì)于投資商來說，在投資公路BOT項(xiàng)目時(shí)，首要問題就是要審查BOT項(xiàng)目的合法性。若BOT項(xiàng)目的合法性方面存在瑕疵，將會(huì)動(dòng)搖BOT合同的基石，給投資者帶來很大的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。投資商可主要從以下幾個(gè)方面對(duì)BOT項(xiàng)目的合法性進(jìn)行審查：
1、立項(xiàng)核準(zhǔn)文件的合法性，比如是否經(jīng)有審批權(quán)限的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)為經(jīng)營(yíng)性公路項(xiàng)目、是否存在立項(xiàng)文件的內(nèi)容與實(shí)際操作不一致的情形，等等。在實(shí)踐存在著一些須經(jīng)國(guó)務(wù)院及其相關(guān)部門核準(zhǔn)的重大公路項(xiàng)目只有地方政府的核準(zhǔn)批文的情形，因此，投資商投資之前最好對(duì)立項(xiàng)文件的合法性進(jìn)行嚴(yán)格審查，若出現(xiàn)上述情形，須對(duì)立項(xiàng)文件進(jìn)行補(bǔ)充和完善。有的公路項(xiàng)目中，由于一開始并未核準(zhǔn)為經(jīng)營(yíng)性公路，而在項(xiàng)目實(shí)施過程中采用了BOT的實(shí)施模式，就會(huì)存在立項(xiàng)文件的內(nèi)容與實(shí)際操作不一致的情形，此時(shí)須根據(jù)實(shí)際操作情況調(diào)整立項(xiàng)文件。
2、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授予文件的合法性，包括授權(quán)主體是否合法，被授權(quán)主體是否合法，授權(quán)文件的形式是否合法。實(shí)踐中有些地方公路BOT項(xiàng)目是由地方交通主管部門出具特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授予文件，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定公路收費(fèi)權(quán)必須由有批準(zhǔn)權(quán)限的人民政府授予，因此，在公路項(xiàng)目中，僅有當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)交通主管部門批準(zhǔn)授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的文件是不夠的。
3、BOT項(xiàng)目建設(shè)用地文件的合法性，投資商應(yīng)注意審核建設(shè)用地文件是否符合建設(shè)用地審批權(quán)限的規(guī)定。實(shí)踐中，地方政府須報(bào)國(guó)務(wù)院及其相關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件往往滯后，這對(duì)于項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度會(huì)產(chǎn)生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同中尚未取得有關(guān)建設(shè)用地的相關(guān)批文，投資商可在BOT合同中設(shè)定相應(yīng)限制性條款，要求地方政府及時(shí)取得相應(yīng)用地批準(zhǔn)文件。
4、BOT項(xiàng)目其他相關(guān)文件的合法性，比如規(guī)劃設(shè)計(jì)審批文件，包括但不限于初步設(shè)計(jì)文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報(bào)告的一致性審查。另外，投資商為外國(guó)投資者的，須注意是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等相關(guān)外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。這關(guān)系到外商投資BOT項(xiàng)目設(shè)立項(xiàng)目公司的模式問題。
二、BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構(gòu)安排問題
公路BOT項(xiàng)目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項(xiàng)目公司或投資商之間的BOT合同（特許協(xié)議），銀行與項(xiàng)目公司的貸款合同和擔(dān)保合同，政府對(duì)貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關(guān)章程，投資商對(duì)貸款銀行的完工擔(dān)保合同，項(xiàng)目公司和建筑承包商之間的建設(shè)工程合同，項(xiàng)目公司和維修運(yùn)營(yíng)商之間的運(yùn)營(yíng)維修合同，項(xiàng)目公司與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)合同，項(xiàng)目公司和供應(yīng)商之間的供貨合同，項(xiàng)目公司和公路使用客戶之間的服務(wù)合同，等等。BOT項(xiàng)目中的各個(gè)角色都希望盡可能分散、減少和消除風(fēng)險(xiǎn)，安全獲得理想回報(bào)。
通過BOT合同及其相關(guān)合同的整體安排，充分保護(hù)投資商在BOT項(xiàng)目中的利益，是各投資商投資BOT項(xiàng)目的必然要求。這一要求可以通過嚴(yán)密完整的法律文件架構(gòu)及內(nèi)容設(shè)計(jì)和安排得以實(shí)現(xiàn)。一般公路BOT項(xiàng)目的合同基本框架如下圖所示：
三、簽訂BOT合同時(shí)應(yīng)注意的問題
1、BOT合同與BOT項(xiàng)目立項(xiàng)等文件的一致性
BOT合同應(yīng)與BOT項(xiàng)目立項(xiàng)等文件保持一致，比如BOT合同中約定的建設(shè)工期、投資總額等事項(xiàng)應(yīng)與立項(xiàng)文件中的規(guī)定一致。
2、BOT合同主體的合法性
簽訂BOT合同首先應(yīng)注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權(quán)利、權(quán)限和授權(quán)來簽訂BOT合同。
3、BOT合同簽訂的程序
政府選擇投資商簽訂BOT合同須遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的程序。政府違反有關(guān)選擇程序的規(guī)定也會(huì)給投資商帶來相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。2004年之前，政府選擇投資商多通過協(xié)議方式，在《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》于2004年11月1日施行后，政府選擇投資商則必須通過招標(biāo)方式�！妒召M(fèi)公路管理?xiàng)l例》第十條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者；第十九條規(guī)定，依照本條例的規(guī)定轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，采用招標(biāo)投標(biāo)的方式，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營(yíng)管理者，并依法訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
4、BOT合同的效力
合同效力問題是簽訂BOT合同時(shí)應(yīng)注意的主要問題之一。比如合同生效條件如何設(shè)定等。需特別注意的是,公路收費(fèi)權(quán)（特許經(jīng)營(yíng)權(quán)）的授予及期限的確定必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)才能生效�！妒召M(fèi)公路管理?xiàng)l例》第十四條規(guī)定，收費(fèi)公路的收費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)審查批準(zhǔn)。
5、BOT合同條款的要點(diǎn)
在公路BOT項(xiàng)目中，投資商應(yīng)注意在BOT合同中對(duì)如下要點(diǎn)進(jìn)行明確約定：
（1） 項(xiàng)目范圍，是項(xiàng)目公司將來實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的實(shí)物資產(chǎn)范圍，應(yīng)明確約定。
（2） 建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，是項(xiàng)目公司在建設(shè)工程中須遵守的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是將來竣工驗(yàn)收、移交的基本標(biāo)準(zhǔn)。
（3） 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的內(nèi)容（范圍），是項(xiàng)目公司行使權(quán)利的范圍，主要包括勘察設(shè)計(jì)委托權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)，投資商可要求明確約定經(jīng)營(yíng)權(quán)的內(nèi)容包括沿線車輛通行收費(fèi)權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營(yíng)權(quán)、沿線土地優(yōu)先開發(fā)權(quán)，等等。
（4） 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的中止、延展及終止，應(yīng)在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。
（5） 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，投資商可以通過特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的質(zhì)押進(jìn)行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式提前收回投資并獲取利益。特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均須原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，投資商可在BOT合同中對(duì)此作出明確約定，即投資商有權(quán)進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓。
（6） 項(xiàng)目公司，按照有公司法和/或外商投資企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定在BOT合同中約定項(xiàng)目公司設(shè)立的程序、條件，以及項(xiàng)目公司成立后合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項(xiàng)目公司在特許期內(nèi)股東變更條款等。
（7） 項(xiàng)目造價(jià)與投資估算/預(yù)算/概算，根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的可行性研究報(bào)告中的投資估算/預(yù)算或經(jīng)批準(zhǔn)的初步設(shè)計(jì)文件項(xiàng)目投資概算（如有）為依據(jù)，在合同中列明各項(xiàng)費(fèi)用金額，并應(yīng)對(duì)項(xiàng)目造價(jià)超過項(xiàng)目投資估算/預(yù)算/概算時(shí)的處理（比如補(bǔ)償、補(bǔ)貼、延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限，等）作出明確約定。
（8） 項(xiàng)目建設(shè)用地，應(yīng)明確約定征地、拆遷過程中雙方的權(quán)利義務(wù)，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負(fù)責(zé)完成或配合完成。另外，公路征地拆遷中還會(huì)遇到壓覆礦產(chǎn)、三電遷改、文物保護(hù)等問題，可在合同中明確約定該等補(bǔ)償費(fèi)用的承擔(dān)。
（9） 建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)在合同中明確約定建設(shè)期（工期）起止時(shí)間，以及在建設(shè)期（工期）內(nèi)雙方權(quán)利義務(wù)。
（10） 交工驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收，應(yīng)按照交通部有關(guān)公路竣（交）工驗(yàn)收的相關(guān)規(guī)定在合同中明確約定驗(yàn)收的程序和方式。
（11） 試運(yùn)營(yíng)期和運(yùn)營(yíng)期，應(yīng)明確約定試運(yùn)營(yíng)期和運(yùn)營(yíng)期的起止時(shí)間，運(yùn)營(yíng)期應(yīng)與政府授予的收費(fèi)期限相一致。
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