[ 李立豐 ]——(2002-4-24) / 已閱22740次
乙 乙
其中，用虛線表示的就是行為人本意上要實施的行為過程，如果沒有其意志以外原因的話，行為人本意所要實施的行為就要按著如虛線所示的過程進行下去。這是沒有問題的。
可是由于行為人意志以外所謂陰差陽錯的原因，行為人的行為發(fā)生了方向性的改變，如實線所示的過程，行為人事實上實施的是侵害不同于犯罪對象甲的犯罪對象乙，由于發(fā)生了這樣的行為方向上的改變，才導(dǎo)致了我們要討論事實認識錯誤上的若干問題。
筆者一直這樣認為，即所有的理論上的探討都是為了解決實際遇到的問題，單純的經(jīng)院意義上的討論不僅沒有任何實際意義，反而會給我們的認識帶來諸多的不便和誤區(qū)。所以對于以往理論界在具體實例中爭辯的所謂究竟是對象錯誤還是客體錯誤等等爭論，筆者一直持批評態(tài)度。其實我們?nèi)藶榈財喽ㄒ皇挛锏男再|(zhì)沒有什么價值論上的意義，就所謂事實認識錯誤中“對象錯誤”與“客體錯誤”之間關(guān)系的問題而言，筆者認為只有在討論如何在具體案例中進行處斷的探討中才有實際的意義。
依據(jù)我們建立的上述認識模型，我們可以進行以下的邏輯推理：
1． 行為人本意要進行的危害行為，由于其意志以外的原因，沒有完成。也就是說保護客體甲并沒有遭受行為人本意要進行的行為如果發(fā)生可能造成的侵害。
2． 由于發(fā)生了錯誤，行為人的行為指向了犯罪對象乙，并實際進行下去，最終發(fā)生了使保護客體乙發(fā)生損害的結(jié)果。
3． 在保護客體甲和保護客體乙之間至少存在這樣兩種關(guān)系，就是保護客體甲==保護客體乙和保護客體甲==保護客體乙。在后者中實際存在三種情況，即保護客體甲與保護客體乙沒有任何關(guān)系，保護客體甲包含保護客體乙和保護客體乙包含保護客體甲。由于相互包含的情況太過復(fù)雜，在這里就不再討論，我們僅就簡單的情況，即二者相等和不等這兩種情況進行討論。
A． 當保護客體甲與保護客體乙同一時，如果發(fā)生了行為人本意上和事實上侵害對象的不一致，就會，而且只有在這種情況下，產(chǎn)生所謂的“對象錯誤”。這是基于這樣一種認識，即同一種社會關(guān)系可以通過不同的承擔對象表現(xiàn)出來。如誤將意圖要殺害的“本意被害人”的親屬當成“本意被害人”殺死，雖然犯罪對象不同，但是不同對象所承載的“人的生命權(quán)不得非法侵害”這樣一種社會關(guān)系是相同的。
B． 保護客體甲和保護客體乙不同的時候，就會發(fā)生不同犯罪客體的競合，因為我們的前提中犯罪對象甲和犯罪對象乙是不同的，所以我們可以認為除了A的情況以外，事實錯誤中競合都是犯罪客體的競合。11
C． 如前所述，我們在邏輯推理進行到這里的時候就遇到了一個非常棘手的問題，就是對實際施行的行為進行“事后判斷”的問題。即當行為人實際實施的行為沒有被刑法調(diào)整的時候我們該任何處理？
問題還是回到了如何處斷的問題。
三．事實錯誤的處斷原則
對于事實錯誤問題的處斷原則這一十分重要的問題，大陸刑法中有幾種不同的處斷原則。如“具體符合說”，此種學(xué)說認為行為人所認識的事實和實際發(fā)生的必須完全一致才能成立既遂，否則只能成立未遂。12 由于此種學(xué)說過于苛刻，會很大程度上限制事實錯誤的范圍，實際持這種觀點的人并不是太多。后來又有學(xué)者提出了“抽象符合說”，該學(xué)說認為認識的事實和實際發(fā)生的事實并不需要嚴格的一致，具體地說，只要行為人主觀上有犯罪的意圖，客觀上又產(chǎn)生了危害社會的結(jié)果，即使主觀客觀事實分屬于不同的構(gòu)成要件，也可按意圖之罪的既遂論處。13由于此種學(xué)說無視不同構(gòu)成要件之間的區(qū)別，因此會造成諸多的矛盾和弊端，故采用的人不多。為了彌補上述學(xué)說的不足，目前大陸刑法國家的通說采用“法定符合說”，即行為人所認識的事實和實際發(fā)生的事實雖非具體的一致，但這部分不一致，只要不改變構(gòu)成要件的內(nèi)容，不影響既遂狀態(tài)的形成。14日本的某些學(xué)者針對本問題還提出了所謂的“違法補充說”15。限于篇幅，不在這里詳述。
筆者認為，無論上述的哪一種學(xué)說，都沒有完全合理地解決事實錯誤問題的處斷原則。那么我們該任何認識這一問題呢？
事實上我們應(yīng)當從我們建立的事實錯誤認識模型中尋找答案。從上述的理論模型中，我們可以得出幾個結(jié)論：
1． 根據(jù)我們的假設(shè)，本意實行之罪由于錯誤問題的發(fā)生而沒有既遂，也就是說本意之罪在事實錯誤的情況下單獨只能成立某一特定的未遂之罪。
2． 行為人實際實行的侵害行為，可能成立犯罪，也可能不構(gòu)成犯罪。在實際實行的侵害行為構(gòu)成犯罪的情況下，還可能出現(xiàn)預(yù)備，未遂，中止和既遂四種不同的犯罪狀態(tài)。
3． 實際上事實錯誤問題需要我們解決的就是一個故意的未遂之罪和一個過失的可變狀態(tài)的處斷原則問題。
4． 對于具體的處斷方式和方法，筆者贊成“從一重重處斷”16原則。
我們可以用幾個具體的實例來說明筆者的觀點。
實例一。以男為女實施強奸的行為。
實例二。誤將自己的妻子當成別人實施強奸的行為。
實例三。意圖盜竊財物，事實上卻盜得槍支的行為。
以上三種情況都是事實的錯誤，這是沒有問題的。
在實例一中，行為人本意要實施強奸，由于對象的指向性錯誤，是不可能達到既遂的。再看行為人實際實施的行為，由于男性作為侵害行為實施的對象，并不能引起任何刑法保護客體的損害，也就是說，根據(jù)法律，男性還不能成為類似強奸等性犯罪行為的物質(zhì)承擔者17。因此屬于我們以前討論的“可變狀態(tài)”中的不能構(gòu)成犯罪狀態(tài)。我們在進行處斷的時候，當然不能追究實際行為的刑事責任，而僅僅能追究行為人強奸未遂的責任，實際上相當于一個未遂犯罪行為和一個無刑事責任行為競合處斷的問題。
在實例二中，行為人本意還是要實施強奸，表面上行為指向也沒有發(fā)生偏差，即是針對一名婦女實施的。但實際上受害者確是其妻子。根據(jù)目前的理論認識，一般認為強奸罪的犯罪對象并不包括與行為人有性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為人自己的妻子。18如果在所謂的“婚內(nèi)暴力性行為”并不構(gòu)成犯罪這個前提的情況下，實例二和實例一實際上就是一樣的了。處斷原則當然還是依據(jù)實例一的原則。但如果我們并不能排除這樣一個假設(shè)，如果“婚內(nèi)暴力性行為”被規(guī)定為犯罪的話，我們該如何認識呢？筆者認為這種情況下，由于對于這種所謂的“婚內(nèi)暴力性行為”主觀犯意沒有明確的規(guī)定，但從常識推斷，應(yīng)該是過失，而這種情況我們馬上要在下面的實例三中進行闡述。
在實例三中，行為人本意要實施的是要盜竊錢財?shù)谋I竊行為，但是由于其認識上的錯誤，實際上事實的盜竊行為并沒有盜得任何財物，得手的僅僅是一支槍。如果依據(jù)筆者上述理論，就會產(chǎn)生這樣一種結(jié)果，就是盜竊行為因為沒有符合盜竊罪成立的數(shù)額要求，因而不構(gòu)成犯罪，而盜竊槍支彈藥罪中又要求主觀上的故意，故實際實施的行為也不構(gòu)成犯罪。這可能從事實上不能讓人滿意。于是可能有人要對筆者的這種處斷原則進行懷疑，認為至少在這種情況下沒有能“自圓其說”。從而他們傾向于采用別的適用方法，例如把盜槍當作盜竊行為的一個情節(jié)考慮，還有的學(xué)者認為槍支從某個角度看，也是有價值的，也可看成是財物的一種等等。這些觀點雖然表面上給處罰此種行為提出了理論上的根據(jù)，滿足了報應(yīng)的需要，可是事實上確是前后矛盾的。
筆者要說的是，發(fā)生這種情況的原因一方面是因為我國刑法關(guān)于盜竊罪的成立要件中僅僅規(guī)定了數(shù)額和次數(shù)的限制，而沒有考慮實際情節(jié)嚴重的情況，是立法上的不足。而這樣是不是說犯罪者就能逍遙法外呢，筆者認為不是這樣的，因為行為人實施的盜竊行為沒有竊得任何財物，故不追究其刑事責任上合理的，而作為反對筆者觀點的人所持的，認為因為行為人實施盜竊行為盜得的槍支這一情節(jié)而對其實施處罰，則不應(yīng)當在事實錯誤中得到反應(yīng)。因為這是和我們建立的，并依據(jù)其進行邏輯推理的認識模型相矛盾的。
事實上行為人如果在實施盜竊行為之后，對于其意外盜得的槍支沒有上繳，我們可以以“非法持有、私藏槍支彈藥罪”等事后罪名對其進行處罰；如果行為人發(fā)現(xiàn)其并沒有盜得任何財物而僅僅是一把槍以后，并沒有私藏，而是主動上繳，可見其主觀惡性極小，可以免除對其進行處罰。當然，事實中會發(fā)生行為人發(fā)現(xiàn)其意外盜得的槍支之后，既沒有私藏，也沒有上繳，而是害怕事情敗露，對槍支進行了毀滅，丟棄等毀滅罪證等行為。在這種情況下，我們可以認為行為人的行為，可以以“故意毀損公私財物罪”進行處罰。
可見，即使在我國相關(guān)刑事立法并不完善的情況下，在合理的錯誤理論的指導(dǎo)下，仍可以有效地對于此類犯罪進行懲罰。
小節(jié)
以上觀點都是筆者在對事實錯誤問題進行初步研究之后的一點粗陋之見，還十分的幼稚和不成熟，還沒有達到“自圓其說”的境界，在處理“復(fù)雜客體”，如何事實錯誤中的主觀犯意，“行為對象”和“犯罪對象”之間的關(guān)系及“法律錯誤”和“事實錯誤”之間關(guān)系等重大的錯誤理論問題上還沒有展開，還有待于進一步補充和完善。
（吉林大學(xué)法學(xué)院2001級刑法研究生 李立豐 郵編130012）
1 趙秉志主編《刑法學(xué)原理》（大陸刑法部分）中國人民大學(xué)出版社2000年8月第一版。161頁。
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