[ 王曉楠 ]——(2008-6-11) / 已閱10111次
關(guān)于強(qiáng)奸犯罪的一次假設(shè)
前幾日與以前的同學(xué)來了一次聚會，酒桌之上一時(shí)間回憶伴著醇酒大家很快就有些醺醺然了。桌上東倒西歪的人都是“法匠”，聚在一起難免有點(diǎn)職業(yè)病爆發(fā)，接著酒勁兒，一個個吹著牛皮，編著故事，都想憑空捏造些疑難案件出來讓對方本一杯酒警告的一臺糊涂的大腦徹底的癱瘓。應(yīng)付著連綿不絕的稀奇古怪的問題，大腦的神經(jīng)不知道怎么搭的突然有一個荒誕的想法進(jìn)入了存儲器，隨后就脫口而出：如果一個某男對某女覬覦已久，本著強(qiáng)奸的目的，使用暴力手段迫使某女和他辦理結(jié)婚登記，然后發(fā)生性行為，該如何認(rèn)定。
關(guān)于這個案例我們不討論現(xiàn)實(shí)生活中能不能發(fā)生，也不去追究這種荒謬的案例能否給司法實(shí)踐已準(zhǔn)確的指導(dǎo)和給法理提供何種有益的幫助；同時(shí)我們也不去探究怎么樣的辦事人員會糊涂得在這種情形之下去簽發(fā)結(jié)婚證。我們單純的作一次推理的游戲，只是從刑法的理論和法條現(xiàn)實(shí)出發(fā)。
首先，如果使用暴力強(qiáng)迫他人進(jìn)行婚姻登記構(gòu)成暴力干涉婚姻自由，這應(yīng)該是毫無疑問的，這不是假設(shè)的關(guān)注點(diǎn)，問題出在某男完完全全是出于強(qiáng)奸的目的來使用暴力迫使某女和他婚姻登記的，暴力干涉婚姻自由和強(qiáng)奸的法定刑不一樣，而且從程序角度前者是自訴案件。如果在這種假設(shè)之中完完全全就以暴力干涉婚姻自由定罪、量刑的話無論是實(shí)體正義還是程序正義都不能為我們所接受。民法之中有一個概念：以合法形式掩蓋非法目的——行為無效，刑法中沒有一樣的概念但是有相似的概念應(yīng)用的痕跡——如果行為人是一犯罪目的結(jié)成單位的就不以單位犯罪認(rèn)定。那么，我們是不是能夠突破這層有利于某男的形式而直接進(jìn)入到某男對某女性侵犯上來呢？
其次，如果上面的問題回答是肯定的，我們就遇到了另外一個問題，婚內(nèi)到底有沒有強(qiáng)奸。有很多學(xué)者是不贊同婚內(nèi)強(qiáng)奸的說法的，因?yàn)閺姆山嵌瘸霭l(fā)配偶權(quán)（雖然還不是我國的法律概念但是在法理層面上已經(jīng)是通說）就已經(jīng)包含了雙方性行為的交付的自愿；更多的時(shí)候，尤其在我國，夫妻之間的性關(guān)系、性行為是不能夠直接進(jìn)入刑法的調(diào)整視野的，如果真的出現(xiàn)了一方使用暴力迫使配偶與之發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)十分惡劣的話，刑法可能從不同的角度介入，比方說故意傷害。筆者考慮這可能也是我們國家的一種司法傳統(tǒng)，清官難斷家務(wù)事何況夫妻之間的性事還是隱私之中的隱私，鑒于取證的多種角度，在司法實(shí)踐中關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的認(rèn)定雖然已經(jīng)有了實(shí)際的判例但是并沒有形成一種指導(dǎo)性的影響。
在挖深一點(diǎn)，如果沒有婚內(nèi)強(qiáng)奸的支持那么，是不是既是我們突破某男的合法形式也不能夠進(jìn)一步追究他更惡略的行為了呢？關(guān)于這一點(diǎn)，筆者到是有一點(diǎn)看法。刑法是評價(jià)人行為的法律，而且刑法是評價(jià)人的惡的行為的法律，衡量的標(biāo)準(zhǔn)來自于行為對于社會的破壞程度、社會關(guān)系的恢復(fù)程度、以及社會對于行為的容忍程度。進(jìn)入刑法調(diào)整、規(guī)制范圍的，出現(xiàn)在現(xiàn)行刑法條文中的行為都是從不同程度上危害到了社會的，但是從法定刑的考量我們可以發(fā)現(xiàn)，社會對這些行為的容忍度是不同的；從法益保護(hù)的角度出發(fā)就是有的法益更為重要。在出現(xiàn)競合的情況下刑法總是首先著眼于保護(hù)更重要的法益，這一點(diǎn)我們可以從想象競合、吸收犯的處罰中得到作證。當(dāng)然，刑法理論中現(xiàn)在的競合情形都不適用于本文的假設(shè)，因?yàn)楝F(xiàn)在刑法理論中的競合情形都要求行為人的行為都觸犯了刑法，而本文的假設(shè)卻恰恰碰到了婚內(nèi)無強(qiáng)奸這堵南墻。在這里，筆者的觀點(diǎn)不是在行為符合了刑法規(guī)定，基本明確了罪名，在最后處理上究竟是一罪還是數(shù)罪，究竟是想象競合還是吸收的選擇；筆者認(rèn)為這是刑法適用的時(shí)候選擇，筆者對于本文假設(shè)的處理看法是，借助于法益有輕重急緩之分把選擇的時(shí)間提前一點(diǎn)，從法定刑的設(shè)置我們很容易區(qū)分國家對于強(qiáng)奸和暴力干涉婚姻自由的法益評價(jià)的不同，既然刑法是處罰人的惡的行為，我們?yōu)槭裁床恢苯油黄颇衬械牟捎玫暮戏ㄐ问�，直接評價(jià)他的惡呢？這并不以背離罪刑法定為代價(jià)，因?yàn)樾谭ㄖ幸呀?jīng)存在了相應(yīng)的罪名，只要揭破某男的合法形式就可以完成，并沒有類推出什么新的罪名。
即使沒有系統(tǒng)學(xué)習(xí)過刑法的人也不會對于這種假設(shè)麻木不動，反而是有了刑法知識的人縮手縮腳，生怕觸動了罪刑法定的界限，冒了刑法層面構(gòu)建和諧社會的大不韙。民眾有著天然的衡平之心，如果刑法的應(yīng)用偏離了民眾，那么錯的一定不是民眾的判斷。
