[ 王智名 ]——(2008-6-2) / 已閱14325次
法律的與時(shí)俱進(jìn)
------從“許霆案”中想到的
王智名 (浙江省建德市檢察院)
最近，“許霆案”終審以“駁回上訴，維持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ機(jī)）上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》正式施行。該批復(fù)的內(nèi)容為：拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ機(jī)）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。這一針對(duì)信用卡類犯罪具有全新意義的司法解釋，使筆者又想起去年最火而今剛剛有些降溫的“許霆案”。雖然重審將該犯罪定性為盜竊罪，由原來(lái)無(wú)期徒刑改判為有期徒刑五年（請(qǐng)示最高人民法院核準(zhǔn)）。但是仍然難以平息民眾對(duì)此案件的爭(zhēng)論，關(guān)于本案是民事還是刑事、該定何罪、量刑的輕重、ATM機(jī)的法律地位等對(duì)于法律和罪名如何理解的問(wèn)題，無(wú)論司法者、律師、學(xué)者、民眾等都通過(guò)媒體（尤其是網(wǎng)絡(luò)）在發(fā)表自己的觀點(diǎn)。全民的參與、廣泛的論證、各抒己見(jiàn)是好事情，理越辯越明，有利于學(xué)術(shù)理論的澄清和突破，使法律也能在新的形勢(shì)下與時(shí)俱進(jìn)。
一、適應(yīng)新形勢(shì)，傳統(tǒng)理論有待于突破
“許霆案”的焦點(diǎn)ATM取款機(jī)到底是個(gè)什么東西，其法律地位和性質(zhì)如何，直接關(guān)系到案件的性質(zhì)。本案定性為盜竊，而不是詐騙抑或信用卡詐騙，源自“機(jī)器是不可以被騙的”這一論斷，理論上的通說(shuō)和判例將這種情形解釋為構(gòu)成盜竊罪。詐騙是基于人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤自愿將財(cái)物交付，機(jī)器是無(wú)意識(shí)的東西，也即無(wú)認(rèn)識(shí),所以機(jī)器就不能因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而受騙上當(dāng)。該觀點(diǎn)或許受到日本刑法理論的影響，日本刑法未規(guī)定信用卡詐騙罪，有獨(dú)立的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，一般認(rèn)為使用計(jì)算機(jī)詐騙包含絕大部分利用信用卡詐騙的情形，但是僅限于利用計(jì)算機(jī)騙取財(cái)產(chǎn)性利益這一種情形。據(jù)此，惡意非法利用信用卡在ＡＴＭ機(jī)上直接取款，由于是使用計(jì)算機(jī)取得了財(cái)物（不是財(cái)產(chǎn)性利益），不能構(gòu)成使用計(jì)算機(jī)詐騙罪和詐騙罪，理論和實(shí)踐中則以盜竊罪論處。
筆者認(rèn)為，主張利用信用卡非法套取智能機(jī)器管理的錢(qián)財(cái)是盜竊的觀點(diǎn)已經(jīng)不合時(shí)宜�，F(xiàn)行理論認(rèn)為，機(jī)器不可能陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則相對(duì)于機(jī)器的詐騙罪不能成立。隨著科技的發(fā)展，計(jì)算機(jī)的普及，使用計(jì)算機(jī)侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪現(xiàn)象大量出現(xiàn)之后，有些國(guó)家通過(guò)立法將這類犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ機(jī)上惡意取款）定為欺詐，看到了利用計(jì)算機(jī)詐騙與詐騙罪具有相同的本質(zhì)。該“批復(fù)”看似簡(jiǎn)單，實(shí)質(zhì)上其最大意義就在于否定了“機(jī)器是不可以被騙的”，突破了傳統(tǒng)理論的限制，在ATM機(jī)上惡意騙取錢(qián)財(cái)是可以構(gòu)成詐騙犯罪的。如果堅(jiān)持“機(jī)器是不可以被騙的”，那么所有利用智能機(jī)器騙取財(cái)物的行為只能定性為盜竊，不可能成立詐騙，或許還要出現(xiàn)許多類“許霆案”。
刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和保護(hù)的合法利益是以民事法律關(guān)系和民事合法權(quán)益為基礎(chǔ)的，刑法上的很多問(wèn)題也是以民法為基礎(chǔ)的，比如搶劫罪首先就要嚴(yán)格的定性被搶財(cái)物的所有權(quán)歸屬等等。任何民事法律關(guān)系都源于法律事實(shí)主要是民事法律行為的發(fā)生，民事法律行為的核心要素是意思表示。普通機(jī)器不能承載人的意思表示，但智能機(jī)器可作為人的意思表示的載體，按照事先設(shè)定好的程序，只要對(duì)方發(fā)出符合的要約，其本身即可按照預(yù)設(shè)作出承諾，是按照人意所為，本質(zhì)是人與人的對(duì)話，絕對(duì)不是人與機(jī)器的對(duì)話。如本案中，只要輸入正確的密碼，就會(huì)得到設(shè)定程序的人的認(rèn)可，發(fā)出預(yù)設(shè)指令讓機(jī)器如數(shù)吐出錢(qián)來(lái)。這一行為實(shí)質(zhì)上仍然是人與人之間的意思表示，是人與人之間的相互行為，是客戶和銀行（ATM機(jī)意思主體）之間的表意行為。一旦出錯(cuò)，非為機(jī)器的物理故障，那就是設(shè)計(jì)程序的人的漏洞和疏忽，是人的失誤。否定本質(zhì)上是“人與人的對(duì)話”將客戶多取錢(qián)的行為以盜竊罪論，只看ATM機(jī)和客戶之間的事實(shí)關(guān)系，撇開(kāi)了機(jī)器背后的人的意思，客戶多取錢(qián)要找他；那么如果是客戶少取到了錢(qián)或者取到了假幣，那只能找機(jī)器？豈不是求助無(wú)門(mén)？難道銀行真的是只賺不賠？
由于電腦技術(shù)的廣泛普及和普遍運(yùn)用，智能機(jī)器人已經(jīng)在越來(lái)越廣泛的領(lǐng)域事實(shí)上扮演了有關(guān)人員的角色。我們必將重新審視這一高科技帶來(lái)的新生事物，逐步將其與普通的機(jī)器區(qū)分開(kāi)來(lái)而另眼相看。劉明祥教授就曾經(jīng)分析指出：本案是ATM機(jī)的信息系統(tǒng)作出錯(cuò)誤判斷而將錢(qián)款送到ATM機(jī)外部窗口使被告人取得的，并非是被告人將ATM機(jī)砸毀或撬開(kāi)后從中拿走現(xiàn)金，因此不可能構(gòu)成盜竊罪，而有可能構(gòu)成我國(guó)刑法第196條的“信用卡詐騙罪”，屬于該條中的“惡意透支”情形(參見(jiàn)《檢察日?qǐng)?bào)》1月8日)。筆者也認(rèn)為，機(jī)器被人為造成物理?yè)p壞與體現(xiàn)人的意思的計(jì)算機(jī)程序出錯(cuò)應(yīng)該有所不同。再智能的機(jī)器也不能被看做有自己的獨(dú)立意識(shí)，最終也是人的意識(shí)的體現(xiàn)，機(jī)器是不可以被騙的，但是機(jī)器后面的人是有可能被騙的。詐騙罪的本質(zhì)特征就是以不誠(chéng)實(shí)的手段騙取不屬于自己的有價(jià)值之物，而不在于被欺騙的對(duì)象是聰明的成年人還是認(rèn)識(shí)能力尚未發(fā)育成熟的幼童，抑或智能機(jī)器。直接拿走他人占有的財(cái)物與經(jīng)他人交付拿走其財(cái)物，是盜竊與詐騙的重要區(qū)別之所在。損壞機(jī)器非法取得錢(qián)款可以成為盜竊，銀行付款程序誤認(rèn)而多付，通過(guò)機(jī)器人間接受騙間接處分財(cái)物，從學(xué)理上來(lái)看，完全符合詐騙罪的本質(zhì)特征，對(duì)此類行為按照詐騙定性更符合邏輯。
二、以理論指導(dǎo)實(shí)踐，避免機(jī)械司法
我們?cè)俜催^(guò)來(lái)看前面提到的“批復(fù)”，其自有正面的意義，也隱含一些問(wèn)題。如果遇到這類問(wèn)題即“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ機(jī)）上使用的行為”，在沒(méi)有“批復(fù)”的情況下，我們是否可以按照“冒用他人信用卡” 定性為信用卡詐騙罪？在“機(jī)器是不可以被騙的”結(jié)論之下很少會(huì)有人能這么認(rèn)定，在經(jīng)過(guò)“許霆案”的重創(chuàng)之后，更少有人敢這么認(rèn)定了。那么就有必要請(qǐng)示下發(fā)司法解釋呢了，這受限于傳統(tǒng)理論，也與目前較為普遍的機(jī)械司法不無(wú)關(guān)系。
司法解釋是司法機(jī)關(guān)對(duì)司法工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題作出的解釋，是對(duì)法律的具體化。由于受現(xiàn)實(shí)司法進(jìn)程和司法隊(duì)伍整體水平的限制，本意是最高司法機(jī)關(guān)針對(duì)司法工作中遇到的疑難、復(fù)雜、難以理解和把握的具體問(wèn)題，給以明確，要求工作人員按照嚴(yán)格執(zhí)行，以防出現(xiàn)偏差造成失誤。但是，實(shí)際很多無(wú)論是否疑難、復(fù)雜的，下級(jí)機(jī)關(guān)或因懼怕也難以承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，都要求最高給予解釋，造成一些不必要的解釋出臺(tái)，越來(lái)越多的解釋雖然解決了個(gè)別問(wèn)題但也造成了混亂局面。該“批復(fù)”是受到“許霆案”的影響，如果沒(méi)有高檢準(zhǔn)確權(quán)威的答復(fù)，對(duì)于這種問(wèn)題的司法結(jié)果怕是引起社會(huì)的爭(zhēng)議而造成不良影響。同時(shí)還受到另一司法解釋的影響，即“盜竊并使用信用卡的，以盜竊罪論”，就是因?yàn)檫@個(gè)司法解釋，“盜竊并使用信用卡”已經(jīng)明確，那么“拾得他人信用卡并（在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ機(jī)）上）使用”是不是也以盜竊罪論，還是以信用卡詐騙罪論或是其他的什么罪呢？這就需要明確了。而“盜竊并使用信用卡的，以盜竊罪論”的解釋完全是受到“機(jī)器是不可以被騙的”影響。所以，司法人員本身缺乏法律理論的指導(dǎo)，再加上權(quán)威的通說(shuō)理論的影響和過(guò)分依賴司法解釋，勢(shì)必造成機(jī)械司法。
本案最初的結(jié)果是這么得來(lái)的：盜竊+金融機(jī)構(gòu)+數(shù)額特別巨大=無(wú)期徒刑。公眾與學(xué)界對(duì)于“許霆案”的定性問(wèn)題爭(zhēng)議巨大，而在量刑方面對(duì)于法律上存在缺陷與不公的問(wèn)題，卻是存在比較驚人的一致。而這一司法結(jié)果就是嚴(yán)格而機(jī)械地按照司法解釋作出的。定性盜竊理論上的分歧還不止（信用卡）詐騙之說(shuō)，量刑所依據(jù)的司法解釋中的“金融機(jī)構(gòu)”、“數(shù)額特別巨大”在社會(huì)上都存在強(qiáng)烈爭(zhēng)議，這么嚴(yán)格機(jī)械作出的結(jié)果正確嗎？顯然是不正確的，因?yàn)檎_的話就不用更改了。最后的結(jié)果是請(qǐng)示了最高人民法院得到批準(zhǔn)，作為“特殊情況”適用刑法第63條第2款之規(guī)定而減輕處罰。那么全國(guó)發(fā)生的十余起將來(lái)會(huì)更多的類似“許霆案”都要請(qǐng)示批準(zhǔn)？最后恐怕又要下司法解釋了。如果“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ機(jī)）上使用的行為”需要司法解釋，那么日后“借用他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ機(jī)）上使用的行為”或者“在自動(dòng)柜員機(jī)（ＡＴＭ機(jī)）上‘惡意透支’”是否還要下司法解釋了？信用卡詐騙罪客觀方面包括的四種情形如果涉及到ATM機(jī)是否都要另行解釋？這種唯數(shù)額論、算數(shù)法等機(jī)械性司法無(wú)益于長(zhǎng)遠(yuǎn)，也浪費(fèi)了許多司法成本和司法資源。
三、法律也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)
在成文法系，法律以文本的形式體現(xiàn)，由于語(yǔ)言的模糊性，法律無(wú)法做到100%的精確性，在這個(gè)意義上，美國(guó)法官波斯納才說(shuō)：“關(guān)于制定法的含義的許多問(wèn)題就根本無(wú)法通過(guò)算術(shù)方法解決。”通常來(lái)說(shuō)，普通的案件能取得大家的認(rèn)同，但疑難案件卻無(wú)法直接從法律用語(yǔ)中得到圓滿的解釋，法律語(yǔ)言的含義必須通過(guò)一個(gè)個(gè)疑難案件的處理，得以廓清其外延與內(nèi)涵。同時(shí)，“法律應(yīng)該是穩(wěn)定的，但不能停止不前”（美國(guó)法學(xué)家龐德語(yǔ)），任何立法都可能受制于時(shí)代的局限性，受制于立法者本身的認(rèn)識(shí)不全面，而帶來(lái)缺陷與不公平。因此，當(dāng)法律在實(shí)際中逐步曝露出其存在的問(wèn)題時(shí)，立法者就應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代，修改法律，以適應(yīng)時(shí)代的需要。
對(duì)于“許霆案”，如果以詐騙定性，合法、合情、合理，體現(xiàn)出公平正義；或者靈活運(yùn)用相關(guān)法律規(guī)定作出符合公眾期待、能為公眾認(rèn)同的結(jié)果，較好地體現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。這又有什么不好呢？或許這么做有風(fēng)險(xiǎn)，但是個(gè)別司法人員在沒(méi)有法律依據(jù)的情況下也可以作出黑白顛倒的結(jié)果，如果他認(rèn)為冒險(xiǎn)是值得的,這可能就是法律上的“自由心證”，也或是他們的素質(zhì)。缺乏適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新理論的指導(dǎo)，局限于所謂的定論，機(jī)械地套用過(guò)時(shí)的司法解釋，在社會(huì)的壓力下最終導(dǎo)致“許霆案”原判的被否定，這足以說(shuō)明創(chuàng)新理論指導(dǎo)靈活司法的重要意義。刑事立法和司法要防止“一放就亂”，但也同樣要防止“一統(tǒng)就死”，否則就會(huì)出現(xiàn)于法有據(jù)、于案不公的現(xiàn)象。司法機(jī)關(guān)不同于軍隊(duì)，司法人員也不同于軍人，軍人以服從命令為天職，司法人員則以維護(hù)公平正義為職責(zé)。
立法往往是滯后的，司法解釋也是針對(duì)新情況、新問(wèn)題的產(chǎn)生隨后作出的。在未有明確規(guī)定的情況下，這就需要用法律理論來(lái)指導(dǎo)司法者選用適當(dāng)?shù)姆稍瓌t或法律規(guī)則來(lái)作出相對(duì)公平合理的令常人能夠接受的裁決。我們不該總是固步于“機(jī)器是不可以被騙的”之論斷而機(jī)械司法，非得借鑒日本的定論而忽視客觀的需要？沒(méi)有一成不變的絕對(duì)真理，馬克思主義理論也可以發(fā)展成為建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義理論。當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型期以新的法律理論適應(yīng)并指導(dǎo)司法實(shí)踐，期許法律帶給公眾更加公平合理的感覺(jué)，更易于為大眾所接受,有利于維護(hù)法律的權(quán)威和公信力。社會(huì)在發(fā)展進(jìn)步，法律也該與時(shí)俱進(jìn)。
