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  • 中華人民共和國勞動合同法軟肋匯總

    [ 李迎春 ]——(2008-5-28) / 已閱28964次

      【李迎春律師解讀】實踐中勞動合同缺失必備條款,一般不會按照無效勞動合同處理。



      六、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的理解


      《勞動合同法》第十九條規(guī)定,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。從法條文意看,只要用人單位同一,勞動者同一,就只能約定一次試用期,并未考慮其它因素。假如勞動者離職后經(jīng)過若干年后再入職,比如經(jīng)過10年再入職,這時候用人單位的生產(chǎn)環(huán)境、生產(chǎn)技術(shù)、生產(chǎn)設(shè)備等已經(jīng)完全更新?lián)Q代了,遠非10年前可比,這時候,用人單位能否再與勞動者約定試用期呢?不約定,恐怕不能適用目前的技術(shù)、設(shè)備、環(huán)境,約定,又涉嫌違法,難!

      【李迎春律師解讀】從法律的規(guī)定看,只能得出一個結(jié)論,就是不能再約定試用期,不管時隔多少年再次建立勞動關(guān)系。



      七、專項培訓(xùn)費用的標準問題


      《勞動合同法》第二十二條規(guī)定,用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用,對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。可見培訓(xùn)費用的多少直接關(guān)系到勞動者承擔(dān)違約金的多少。那么,“專項培訓(xùn)費用”如何理解? “專項培訓(xùn)費用”能否包括用人單位因此而支付的交通費、住宿費、伙食費以及培訓(xùn)期間的工資待遇?用人單位只為勞動者提供100元專項培訓(xùn)費用,能否與勞動者也約定服務(wù)期?這些都是法律沒有明確的,實踐中也會導(dǎo)致不好操作。

      【李迎春律師解讀】國務(wù)院制定的實施條例草案初步意見認為:用人單位一次性或者12個月內(nèi)累計為1名勞動者支出超過本單位上年度平均工資30%的費用進行培訓(xùn)的,視為提供了勞動合同法第二十二條第一款規(guī)定的專項培訓(xùn)費用。勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用包括有支付憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的其他直接費用。這里的30%不知道是否還會存在變數(shù)。




      八、競業(yè)限制補償金和違約金的標準如何確定?


      《勞動合同法》第二十三條規(guī)定,用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。法律沒有規(guī)定“經(jīng)濟補償”和“違約金”的標準,將該權(quán)利交由合同雙方自由約定。用人單位能否約定每月支付100元經(jīng)濟補償,違約金卻高達100萬?經(jīng)濟補償金到底約定多少是合適的?違約金又該約定多少是合適的?合理與不合理的平衡點在哪?如果沒有一個參考標準,相信在實踐中會出現(xiàn)很多的問題,也將導(dǎo)致司法實踐中沒有一個統(tǒng)一尺度,同樣的案件將出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。

      【李迎春律師解讀】這個問題確實是一個難題,如果不明確規(guī)定是難以操作的,雖然個別省市之前的一些地方性法規(guī)有標準的規(guī)定,但是,勞動合同法實施后,不應(yīng)當(dāng)再依據(jù)“老法”。估計今后最高法院的司法解釋可能會有一個說法,否則難以統(tǒng)一裁判尺度。



      九、簽訂競業(yè)限制條款后,何種情形下的解除勞動合同行為可以免除競業(yè)限制義務(wù)?


      《勞動合同法》第二十四條規(guī)定,在解除或者終止勞動合同后,前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位,或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限,不得超過二年。這里的“解除”如何理解?按照勞動合同法的規(guī)定,勞動合同解除分為“協(xié)商解除”(勞動合同法第三十六條)、勞動者“預(yù)告解除”(勞動合同法第三十七條)、勞動者“被迫解除”(勞動合同法第三十八條)、用人單位“過失性解除”(勞動合同法第三十九條)、用人單位“非過失性解除”(勞動合同法第四十條)、用人單位裁員(勞動合同法第四十一條)以及“違法解除”,是否所有的解除都會導(dǎo)致競業(yè)限制義務(wù)的啟動?勞動者依據(jù)第三十八條之規(guī)定被迫解除勞動合同,是否仍需承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)?勞動合同法對此未作明確規(guī)定,將會導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)問題。

      【李迎春律師解讀】如果由于用人單位有第三十八條之情形導(dǎo)致勞動者被迫解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)免除勞動者的競業(yè)限制義務(wù)。如果用人單位違法解除勞動合同的,也應(yīng)當(dāng)免除勞動者的競業(yè)限制義務(wù)。



      十、用人單位對勞動者申請支付令提出書面異議,勞動者能否逾越仲裁程序直接向法院起訴?


      《勞動合同法》第三十條規(guī)定,用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。此規(guī)定曾經(jīng)一度被視為勞動合同法中的一個亮點,認為可以克服勞動爭議案件處理周期太長的弊病。按照民事訴訟法的規(guī)定,用人單位就支付令提出書面異議的,支付令失效。如果支付令失效,勞動者能否直接向法院提起訴訟?還是仍需經(jīng)過勞動仲裁程序?如果能夠直接向法院起訴,是否違背勞動爭議案件仲裁前置的程序?如果不能夠起訴,必須仲裁前置,那勞動者申請支付令反而增加了勞動者的維權(quán)成本,其意義在哪里?當(dāng)然,這個問題應(yīng)該由程序法解決而非實體法解決,但是,勞動爭議調(diào)解仲裁法中也未對此作出明確規(guī)定。

      【李迎春律師解讀】從民事訴訟法的規(guī)定看,應(yīng)該可以直接向法院起訴,否則這個“支付令”就不是“支付令”了!秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》草案曾經(jīng)規(guī)定經(jīng)仲裁程序,但是正式稿里面已經(jīng)刪除該規(guī)定,也可見立法者是對此有過思考的。



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