[ 周舟 ]——(2008-5-26) / 已閱17585次
分包合同“以業(yè)主支付為前提”條款的分析與建議
作者：周舟
對(duì)于建筑企業(yè)工程合同管理者而言，分包合同中“以業(yè)主支付為前提”的合同條款，相信必不陌生，甚或司空見慣、習(xí)以為常。但其法律效力究竟如何？無效？抑或有效？專家們亦是眾說紛紜，莫衷一是，立法、司法機(jī)關(guān)也沒有一個(gè)規(guī)定或解釋或指導(dǎo)意見，故常令工程合約管理者不知所措，（總包商合約管理者）用之不放心，不用則不甘心。
鑒于此，我們有必要對(duì)此條款進(jìn)行討論、分析、澄清，知其然及所以然，無論用與不用，均做到“心中有數(shù)”，從而規(guī)范合約管理。
1、條款現(xiàn)形
總包商合約管理人員在起草分包合同時(shí)，總是不會(huì)遺忘這個(gè)條款：分包工程進(jìn)度款按月結(jié)算，分包商應(yīng)于每月25日前向總包商提交請(qǐng)款報(bào)表，一式6份�？偘探�(jīng)審核、核減、確認(rèn)后，且業(yè)主支付相應(yīng)工程進(jìn)度款后，根據(jù)分包合同約定扣除相應(yīng)比例的預(yù)付款、保修金、履約保證金、工期與質(zhì)量違約金等之后，向分包商支付相應(yīng)工程進(jìn)度款。
條款表述未必相同，縱有差異，徒形式而已，其核心在于堅(jiān)持在業(yè)主支付完畢相應(yīng)工程款之前提下，方支付相應(yīng)分包工程款。
2、條款設(shè)置目的
總包商在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”條款，其目的在于轉(zhuǎn)嫁業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)下中國，業(yè)主為大。建筑市場處于絕對(duì)買方市場，合同價(jià)格及交易條件更多控制于業(yè)主，工程投標(biāo)競爭慘烈，承包商居于劣勢(shì)，為獲薄利，有時(shí)甚至無利而往，純粹為獲取現(xiàn)金流，以求生存，因此合同雙方交易地方嚴(yán)重失衡，承包商幾無話語權(quán)，充斥于網(wǎng)絡(luò)、書本的談判制勝法寶或策略，其作用也十分有限。
僧多粥少，如此情勢(shì)，承包商勢(shì)必要承擔(dān)更大風(fēng)險(xiǎn)，包括業(yè)主資信風(fēng)險(xiǎn)，承包商縱然已識(shí)別，多半亦會(huì)義無反顧，勇往直前，所謂不求風(fēng)險(xiǎn)最小化，但求機(jī)會(huì)最大化。沒有項(xiàng)目必死無疑，項(xiàng)目業(yè)主雖存在資信風(fēng)險(xiǎn)，但風(fēng)險(xiǎn)只是風(fēng)險(xiǎn)，未必發(fā)生，放手一搏，至少也能落個(gè)茍延殘喘的機(jī)會(huì)。
為求利益，為求生存，總包商順理成章的希望分包商與供應(yīng)商共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因此會(huì)將業(yè)主支付延遲所帶來的資金壓力轉(zhuǎn)移給分包商和供應(yīng)商，亦會(huì)將業(yè)主不能支付的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包商和供應(yīng)商。經(jīng)濟(jì)利益使然，無可苛責(zé)。天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往。
3、引發(fā)問題
支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，沿著建筑工程產(chǎn)業(yè)鏈，從上至下，逐級(jí)轉(zhuǎn)嫁，從總包商到分包商，從分包商到勞務(wù)公司，之后從勞務(wù)公司再到工人。盡管在這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁過程中，未必一一存在非常明確的以上游企業(yè)支付為前提的約定，但實(shí)質(zhì)均依此行事，恪守“以收定支”的原則，現(xiàn)金流是企業(yè)的血液，建筑企業(yè)尤為甚，因此除非迫不得已或其他考慮，沒有企業(yè)會(huì)“放血濟(jì)人”。
風(fēng)險(xiǎn)最終轉(zhuǎn)嫁到產(chǎn)業(yè)鏈最低端——工人。大魚吃小魚，小魚吃蝦米，蝦米吃河泥。道理何其相似。支付風(fēng)險(xiǎn)壓在工人肩上，也就發(fā)生了“轟轟烈烈”的拖欠農(nóng)民工工資的社會(huì)事件，甚至引起國家總理直接關(guān)注，結(jié)果從中央政府到地方政府，從上往下一片“清討”之聲，應(yīng)該說效果顯著。但與之伴生的，也發(fā)生了工人借“政府風(fēng)”惡意討薪，更有甚者，分包商大作“農(nóng)民工”文章，雇傭工人，聰明的和平的圍堵總包商，甚至采取“打、砸、搶”，實(shí)施惡意結(jié)算，意欲追求非法利潤。
當(dāng)然，雖風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到工人，但產(chǎn)業(yè)鏈中各主體均未能“凈身而退”，不可能“風(fēng)雨過后不沾衣”。業(yè)主如拖欠，則勢(shì)必形成整個(gè)行業(yè)的拖欠，分包商“久討無果”，則會(huì)舉起法律武器，保護(hù)自身合法權(quán)益，總包商無奈之下，亦會(huì)訴諸法律，雖有“好訟”風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而影響到工程投標(biāo)，總包商也會(huì)奮不顧身力求自保，所謂兔子急也咬人。
上述種種，其根源在業(yè)主，而最終結(jié)果是業(yè)內(nèi)訴訟多多，戰(zhàn)爭多多，甚不和諧，最終損害的也仍將是業(yè)主利益。人云：建筑業(yè)絕大多數(shù)問題根源在業(yè)主。略有夸張，但并不極端。
4、條款法律分析
關(guān)于“以業(yè)主支付為前提”條款的法律分析，業(yè)界分析并不多見。盡管司法實(shí)踐中此類案例甚多，但是或許囿于本人司法資源有限，并未見法院判決專門分析該條款效力�；蛟S是法官的刻意回避吧。
（1）關(guān)于“以業(yè)主支付為前提”條款的法律分析，易陷入兩個(gè)誤區(qū)：
第一、不當(dāng)適用合同法121條規(guī)定。
合同法第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決�！�
基于此則推論，在一般的分包合同中，總承包商作為分包合同當(dāng)事人一方，如因業(yè)主（分包合同的第三人）的拖欠，而導(dǎo)致其對(duì)分包商（分包合同另一方當(dāng)事人）的拖欠，顯然是要承擔(dān)違約責(zé)任的。
這種推論是對(duì)合同法121條的錯(cuò)誤演繹，也是不符合其立法精神和用意的。合同法121條是合同法相對(duì)性原則的一個(gè)體現(xiàn)。根據(jù)合同相對(duì)性原則，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，任何其他人不必承擔(dān)合同責(zé)任，所謂“無契約即無責(zé)任”，合同外第三人沒有參與契約合意的形成，故不必承擔(dān)合同義務(wù)，當(dāng)然也不能享受合同權(quán)利。
如果分包合同中沒有“以業(yè)主支付為前提”的明確約定，當(dāng)分包商請(qǐng)求支付分包工程款時(shí)，總包商如以業(yè)主沒有支付相應(yīng)工程款作為抗辯，則此抗辯明顯不符合合同法121條規(guī)定，不符合合同相對(duì)性原理。
分包合同中明確約定了“以業(yè)主支付為前提”，如果再這么盲目套用，則未免有些太過機(jī)械。
第二、不當(dāng)適用合同法45條規(guī)定。
《合同法》第45條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。 當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”
據(jù)此便有推論，“以業(yè)主支付為前提”的分包合同是附條件合同。由此推論者可以說對(duì)45條根本未認(rèn)真閱讀，而只是憑著一種感覺便倉促定論。合同法45條所規(guī)定的是合同的效力，是允許當(dāng)事人雙方約定一個(gè)條件，條件成就時(shí)合同就生效或失效，條件成就與否所影響的是整個(gè)合同的效力。例如甲計(jì)劃在8月出國學(xué)習(xí)，欲把房租賃，便與乙達(dá)成租賃協(xié)議，同時(shí)約定協(xié)議生效條件為甲8月出國學(xué)習(xí)。如不幸，甲未能成行，房便不能租，因自己仍需居住，條件未成就，合同不生效，甲也并不違反合同約定。
但是“以業(yè)主支付為前提”的分包合同并非附條件合同。因?yàn)闊o論業(yè)主支付與否，均不影響分包合同的生效與否。因此，這種盲目套用只是一時(shí)靈性，一種法律人的靈性，并未經(jīng)過深加工。
（2）效力分析
那么“以業(yè)主支付為前提”條款的效力到底如何呢？我傾向于根據(jù)合同嚴(yán)格責(zé)任原則，條款應(yīng)屬合法有效。
嚴(yán)格責(zé)任，指在違約發(fā)生以后確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是被告的行為造成，而不是被告的故意和過失。據(jù)此，合同一經(jīng)成立，便在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，所以產(chǎn)生了“合同是當(dāng)事人之間的法律”的說法，即合同雖然是根據(jù)當(dāng)事人意思合意而產(chǎn)生，但意思合意一旦形成，便會(huì)脫離主觀的范疇而進(jìn)入一個(gè)“無意志”的客觀地帶，當(dāng)事人的任何一方均應(yīng)遵守這個(gè)共同意志而無權(quán)單方對(duì)它作變更或撤銷。
既然總分包雙方在合同中明確約定了“以業(yè)主支付為前提”，這就是雙方之間的法律，理應(yīng)共同遵守。業(yè)主沒有支付相應(yīng)工程款，總包商遵守合同約定不予支付相應(yīng)分包工程款，分包商也當(dāng)然無權(quán)請(qǐng)求支付分包工程款。試問何錯(cuò)之有呢？
且分包合同中“以業(yè)主支付為前提”的約定，完全符合意思自治原則，未違反法律禁止性規(guī)定及社會(huì)公益良俗。或有人謂之霸王條款、顯示公平，但試問人見諸多真正霸王條款尚未貼上“霸王標(biāo)簽”，此等合同雙方至少從形式上進(jìn)行過平等談判，雙方亦均未商法人，霸王之說絕不容易。顯示公平？更為不易。合同雙方談判地位的差異和優(yōu)劣，并不代表就有失公平，而且多大程度的失公平謂之“顯”呢？
是為條款合法性分析。
5、條款合理性分析
“以業(yè)主支付為前提”是否合理？各有說辭，各有幾分道理。
（1）近因易控原則
總包商立此條款，其意在轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)近因易控原則，誰更為接近風(fēng)險(xiǎn)源，誰更容易控制風(fēng)險(xiǎn)，便由誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，從而將風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生機(jī)率降到最低，風(fēng)險(xiǎn)損失降到最小化。對(duì)于業(yè)主支付風(fēng)險(xiǎn)，顯而易見，總包商更易控制。
第一、總包商從招投標(biāo)階段伊始，便對(duì)業(yè)主有個(gè)基本的資信判斷，對(duì)于重大項(xiàng)目或合同條件較為惡劣的項(xiàng)目，總包商甚至?xí)幸粋�(gè)簡易的“盡職調(diào)查”，對(duì)業(yè)主資信狀況有個(gè)全盤摸底。相比較而言，分包商對(duì)此則難于識(shí)別，難于控制。
第二、履行過程中，對(duì)于業(yè)主資信的變化，總包商也更為直觀感受，也就更能及早做出判斷，已形成工程款拖欠，并且可能久拖無望者，總包商便可有權(quán)采取措施，從而控制拖欠款總額，降低風(fēng)險(xiǎn)損失。對(duì)于分包商而言，從工程招投標(biāo)開始，到合同履行完畢，分包商甚至很少與業(yè)主發(fā)生直接的法律關(guān)系，甚至大多分包合同明確約定，分包商不得越過總包商與業(yè)主發(fā)生直接經(jīng)濟(jì)往來，不得直接接收業(yè)主工作命令，否則施工內(nèi)容總包商有權(quán)利不予認(rèn)可。而且，如業(yè)主拖欠工程款，分包商無能為力，現(xiàn)行法律并沒有賦予其相應(yīng)的救濟(jì)手段。
（2）利益享有原則
分包商承擔(dān)一定比例的業(yè)主支付風(fēng)險(xiǎn)，也有其一定合理性。時(shí)下建筑業(yè)并不景氣，總包商與分包商也可謂難兄難弟，分包商理應(yīng)分擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)。不可能絕對(duì)分開，“凱撒的歸凱撒，人民的歸人民”，業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)均由總包商承擔(dān)，分包商僅僅承擔(dān)總包商的資信風(fēng)險(xiǎn)，這是不可能的，對(duì)于總包商同樣不公平。單看工程款拖欠，建筑業(yè)最大的風(fēng)險(xiǎn)來源于業(yè)主，而并非總包商，一般總包商收到業(yè)主工程款后存在拖欠的可能性并不大，特別是當(dāng)前政策形勢(shì)下。因此，業(yè)主拖欠的風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)由總包商自行承擔(dān)，理應(yīng)由總包商與分包商共同分擔(dān)，“共享合同額、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，這也基本符合利益歸屬原則。
上述兩種，很難完全判斷孰優(yōu)孰劣，誰對(duì)誰錯(cuò)，業(yè)主支付風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)嫁分包商不合理，完全由總包商承擔(dān)也不公平，因?yàn)樵跇I(yè)主面前大家都處于弱勢(shì)，不可能由總包商一人全扛，各分包商不管外面風(fēng)雨，徑自躲在總包商翅膀下，吃香喝辣。
6、條款濫用
“以業(yè)主支付為前提”條款，由于其符合總包商利益，因此總包商在起草分包合同中幾乎屬于必備條款，更為嚴(yán)重的是，在條款執(zhí)行過程中，也呈現(xiàn)出一面倒的勢(shì)態(tài)，被總包商濫用，加之條本身合法性與合理性不甚明確，因此條款遭到越來越多的質(zhì)疑和詬病。
（1）收了不付
“以業(yè)主支付為前提”條款，即使合法，其本身亦包含兩層意思。第一個(gè)是只有業(yè)主支付，總包商才會(huì)支付分包商，第二個(gè)是一旦業(yè)主支付，則總包商必須支付分包商。這兩個(gè)意思是相輔相成、不可分割的，否則條款就完全淪為總包商一味轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的工具。
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