[ 范德繁 ]——(2002-4-19) / 已閱36292次
大體說(shuō)來(lái)，此罪涉入到罪數(shù)問(wèn)題主要有兩種情形：第一行為人為實(shí)施某犯罪行為，非法侵入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，又構(gòu)成本罪。第二，行為人出于某一動(dòng)機(jī)非法侵入上述網(wǎng)格系統(tǒng)后，又產(chǎn)生另外犯意實(shí)施了其他犯罪行為。前者實(shí)質(zhì)上是行為人以登錄為途徑，目的是在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上實(shí)施某一目的之罪，如獲取國(guó)家機(jī)密等。此情形行為人有兩種犯罪故意，實(shí)施兩種行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪。理論界對(duì)其構(gòu)成牽連犯還是吸收犯存在爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的緣由是對(duì)牽連犯和吸收的理解不同，我們傾向認(rèn)為“吸收犯生存的一席之地是實(shí)行行為吸收預(yù)備行為，即同質(zhì)當(dāng)然吸收，同質(zhì)是同質(zhì)罪名，區(qū)別于牽連犯；所謂當(dāng)然是指因預(yù)備行為屬于不可罰的事前行為，無(wú)論從哪方面考慮，都理所當(dāng)然地被實(shí)行行為吸收⑧�！被诖�，上述第一種情形構(gòu)成手段行為與目的行為的牽連犯應(yīng)從一重重處斷，即以其中較重之罪從重處罰。
關(guān)于上述第二種情形，實(shí)質(zhì)上是我國(guó)刑法理論中所說(shuō)的另起犯意，行為人在實(shí)施前一犯罪行為既遂，未遂或中止后，行為人又另起犯意實(shí)施另一犯罪行為，因而成立數(shù)罪⑨。因此，在行為人實(shí)施了侵入網(wǎng)絡(luò)的犯罪行為后，又另起犯意在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施了其他犯罪，二罪之間無(wú)牽連關(guān)系和吸收關(guān)系，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（二）破壞網(wǎng)絡(luò)的行為
上述討論的是侵入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)并未造成的破壞的情形，這里著重探討對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)
的破壞行為的認(rèn)定。破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是指利用各種手段，通過(guò)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能及存儲(chǔ)、處傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾的操作或故意作制并傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，從而導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的被破壞的行為。本罪中對(duì)網(wǎng)絡(luò)的破壞通常表現(xiàn)為兩種形式：⑩其一，襲擊網(wǎng)站，指秘密地侵入他人大型服務(wù)器主機(jī)或電腦，在多部主機(jī)或電腦中安裝“襲擊程序”，襲擊目標(biāo)網(wǎng)站，使其因無(wú)法存取而致全面癱瘓的犯罪行為。其二，在線傳播計(jì)算機(jī)病毒，指通過(guò)在線郵局，在線下載軟件的方式故意傳播到他人計(jì)算機(jī)上的種種特制病毒。我國(guó)刑法第286共三款描述破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，其中包括針對(duì)根本不能造成網(wǎng)絡(luò)破壞的非網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和僅對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中某些數(shù)據(jù)的破壞，這些破壞情況不屬本文探討的破壞網(wǎng)絡(luò)的行為。那么本罪涉及到網(wǎng)絡(luò)破壞的認(rèn)定有以下問(wèn)題：
1． 根據(jù)刑法的規(guī)定，本罪是結(jié)果犯。行為人作出破壞網(wǎng)絡(luò)的行為，影響系統(tǒng)正常運(yùn)行
只有后果嚴(yán)重的才能構(gòu)成犯罪。這里的后果嚴(yán)重可以從系統(tǒng)本身遭到損壞的程度，從破壞行為造成的經(jīng)濟(jì)損失，從工作受到影響的程度等方面判斷，如果行為人實(shí)施了嚴(yán)重的破壞行為，但由于意志以外的原因未造成危害結(jié)果的可構(gòu)成本罪的未遂。
2． 行為直接破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)硬件，如對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中某硬件配置破壞造成網(wǎng)絡(luò)癱瘓是
否構(gòu)成本罪。學(xué)術(shù)界基本有兩種觀點(diǎn)：否定論認(rèn)破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)硬件不能構(gòu)成本罪只能依照破壞公私財(cái)物等其他犯罪處理；⑾肯定論觀點(diǎn)認(rèn)為硬件破壞導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)毀損的同樣可以成立本罪。⑿筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法第286條第一款規(guī)定的情形并不能完全否定硬件破壞構(gòu)成本罪的可能。在行為人既造成硬件破壞又導(dǎo)致系統(tǒng)癱瘓的情況下，實(shí)質(zhì)上一行為造成兩種危害結(jié)果，觸犯兩個(gè)罪名，可適用想像競(jìng)合犯原理從一重重處斷，以此保證罪刑相適應(yīng)。而該條后兩款由于立法規(guī)定只針對(duì)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序以及通過(guò)病毒造成犯罪結(jié)果，那么針對(duì)硬件破壞的即使影響了軟件運(yùn)行的，也只能構(gòu)成相關(guān)犯罪，不能構(gòu)成本罪。
四．網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯的立法簡(jiǎn)評(píng)
我國(guó)現(xiàn)行刑法第285條，第286條和第287條涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪問(wèn)題。其中第287條實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)工具犯的立法體現(xiàn)。這一立法的必要性理論界有爭(zhēng)議，擬另文探討，在此只就前兩條的規(guī)定作一評(píng)價(jià)。結(jié)合上文所述，我們認(rèn)為立法存在以下不足：
（一）罪過(guò)單調(diào)
刑法第285條和第286條兩罪在主觀上都要求故意，這便排除了一切過(guò)失造成危害構(gòu)成犯罪的可能性。筆者以為過(guò)失行為并非一概不能追究過(guò)失的刑事責(zé)任。追究過(guò)失刑事責(zé)任要求行為人主觀上具有注意義務(wù)和注意能力，因此對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)專(zhuān)業(yè)操作人員違反單位規(guī)定，使用帶毒病毒的個(gè)人軟件，造成對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)嚴(yán)重?fù)p害的，可以追究其疏忽大意的過(guò)失責(zé)任。這是因?yàn)橛?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)對(duì)國(guó)民生活、工作越發(fā)重要，而計(jì)算機(jī)病毒日益猖獗的今天，專(zhuān)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)具有這方面的謹(jǐn)慎義務(wù)，對(duì)他們的過(guò)失行為予以犯罪化有利于對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的保護(hù)。
（二）行為缺失
就現(xiàn)行立法的涵蓋而言，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪問(wèn)題未能編織嚴(yán)密的刑網(wǎng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)的有些嚴(yán)重的危害行為難以被依法治罪，前文所論述的對(duì)網(wǎng)絡(luò)的盜用和侵占行為應(yīng)單設(shè)條款做到罪之明確。此外單就刑法285條、286條也疏漏了某些危害行為。
首先，我國(guó)刑法第285條非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中只對(duì)違反國(guó)家規(guī)定，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防事務(wù)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)規(guī)定為犯罪，其范圍過(guò)于狹窄，這與現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展普及不協(xié)調(diào)。實(shí)踐中，許多部門(mén)建立了自己的網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，其中有些系統(tǒng)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)生活尤為重要，如公益的天氣預(yù)報(bào)系統(tǒng)、銀行重融信息系統(tǒng)等，一旦它們受到侵害造成的損失也是巨大的，刑法對(duì)其保護(hù)同樣是非常必要的。
其次，我國(guó)刑法第286條第3款只規(guī)定了故意制作傳播計(jì)算機(jī)病毒程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪。這里缺少對(duì)病毒是否造成事實(shí)的描述，就計(jì)算機(jī)病毒而言，它無(wú)外乎有三個(gè)環(huán)節(jié)：病毒被制作出來(lái)，病毒傳播出去，病毒侵入到網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，僅有前兩個(gè)環(huán)節(jié)，并不意味著一定有致害事實(shí)，而我國(guó)刑法僅就前兩個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)定，關(guān)鍵的第三環(huán)節(jié)被忽視，造成危害行為的犯罪化缺失。針對(duì)這一缺陷，立法應(yīng)將病毒的侵害事實(shí)規(guī)定進(jìn)去，以此與前二環(huán)節(jié)的銜接起來(lái)。實(shí)際上，如果立法僅規(guī)定前兩種行為，容易造成罪刑惡極的行為人逍遙法外的不合理局面。試想某人使用自己所掌握的病毒對(duì)系統(tǒng)實(shí)施故意侵害時(shí)，如果不符合本罪前二款的規(guī)定，只能作無(wú)罪處理，很顯然這是有悖立法初衷的。
（三）刑種單一
我國(guó)刑法第285、286條所規(guī)定侵害信息系統(tǒng)犯罪的法定刑刑種單一，難以發(fā)揮刑罰的懲戒功能。對(duì)于類(lèi)似犯罪，國(guó)外刑法通常以自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑并用，甚至有的國(guó)家適用生命刑。在此，我國(guó)并非主張重刑化，而是建議法定刑應(yīng)廣泛適用刑種，不能局限于單一自由刑。實(shí)踐中發(fā)生的侵害網(wǎng)絡(luò)犯罪分子一方面自己擁有先進(jìn)的計(jì)算機(jī)設(shè)備，同時(shí)大多數(shù)情況下是為獲取非法暴利，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用財(cái)產(chǎn)刑，剝奪其犯罪能力，懲罰其暴利動(dòng)機(jī)。同時(shí)對(duì)某些獲得計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)執(zhí)業(yè)資格認(rèn)證的行為人比照剝奪政治權(quán)利剝奪其從業(yè)資格，減少其再犯可能性。
（四）法條重疊
我國(guó)刑法第286條共三款規(guī)定了不同的行為類(lèi)型�？偨Y(jié)起來(lái)分別是：第一，破壞系統(tǒng)本身正常運(yùn)行；第二，破壞系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序；第三，故意制作、傳播病毒行為。前二者是從行為對(duì)象角度進(jìn)行規(guī)定，后者是以行為方式確定犯罪類(lèi)型。比較起來(lái)，三者之間發(fā)生交叉，通常情況下，制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒行為能導(dǎo)致系統(tǒng)本身無(wú)法正常運(yùn)行，同時(shí)也能直接破壞系統(tǒng)中的某些數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，如襲擊網(wǎng)絡(luò)的行為。而在目前情況下，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)無(wú)法運(yùn)行及數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的被破壞多數(shù)是通過(guò)計(jì)算機(jī)病毒實(shí)現(xiàn)，這樣便導(dǎo)致了在很多情況下，其中兩款同時(shí)適用。這與立法制定三款適用不同情形的初衰相悖。造成這一結(jié)果的原因是立法自身矛盾。立法原理告訴我們，同一法條下的不同款項(xiàng)應(yīng)是對(duì)不同情況的分別列舉，而本條中三款之間卻內(nèi)在地發(fā)生糾纏，因此避免此矛盾在刑法修訂時(shí)不妨將本條分解為二罪名：其一，直接破壞系統(tǒng)罪，即違反國(guó)家規(guī)定，直接對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成系統(tǒng)不能正常運(yùn)行及其中數(shù)據(jù)受損，后果嚴(yán)重的。其二，利用計(jì)算機(jī)病毒侵害罪，即利用計(jì)算機(jī)病毒入侵網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，侵害其應(yīng)用程序及數(shù)據(jù)，后果嚴(yán)重的行為。
注：
① 蔣平：《新刑法涉及計(jì)算機(jī)犯罪的條款析義》，載于《南京社會(huì)科學(xué)》1998年第3期
② 皮勇：《略論網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)犯罪與對(duì)策》，載于《法學(xué)評(píng)論》1998年第1期
③ 嚴(yán)耕：《網(wǎng)絡(luò)倫理》，北京出版社1998年版，第77頁(yè)。
④ 參見(jiàn)孫鐵成：《計(jì)算機(jī)與法律》，法律出版社1998年版，年版第49頁(yè)。
⑤ 參見(jiàn)劉江彬：《計(jì)算機(jī)法律概論》，北京大學(xué)出版社1991年版，第154頁(yè)。
⑥ 參見(jiàn)屈學(xué)武：《因特網(wǎng)上的犯罪及其遏制》，載于《法學(xué)研究》2000年第4期。
⑦ 參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第217頁(yè)。
⑧ 吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第312頁(yè)。
⑨ 參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年，第364頁(yè)。
⑩ 參見(jiàn)屈學(xué)武：《因特網(wǎng)上的犯罪及其遏制》，載于《法學(xué)研究》2000年第4期。
⑾參見(jiàn)王世洲：《論我國(guó)刑法對(duì)電腦信息的保護(hù)》，載于《法學(xué)雜志》2000年第6期。
⑿參見(jiàn)趙文經(jīng)：《計(jì)算機(jī)犯罪立法及完善》，載于《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)報(bào)）1999年第1期。
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