[ 袁帥 ]——(2008-5-7) / 已閱34215次
論法的現(xiàn)代化
袁帥 蘇璐
[內(nèi)容提要]作為上層建筑的組成部分，法是隨經(jīng)濟基礎(chǔ)的不斷發(fā)展而變化的。隨著改革開放的深入，中國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定地增長，政治體制改革也有條不紊的進行，華夏大地正經(jīng)歷著一場法治思想的變更與爭鳴。世紀之交，中國知識界思考、爭論最多的課題就是法的現(xiàn)代化問題。在中國這樣一個傳統(tǒng)人治觀念根深蒂固的國度，摒棄人治，倡導法治，這個過程也本來就是法的現(xiàn)代化的表現(xiàn)之一。然而，什么是現(xiàn)代化？如何實現(xiàn)現(xiàn)代化？法的現(xiàn)代化與現(xiàn)代化的關(guān)系是什么？這些問題卻頗有爭議。本文將從厘清現(xiàn)代化基本理論入手討論這些問題。
[關(guān)鍵詞]法的現(xiàn)代化；法的本土化；法的全球化
引 言
人類社會的文明演進與生產(chǎn)力的發(fā)展水平是密不可分的，從人類社會發(fā)展的軌跡，我們可以清楚地辨別出人類社會發(fā)展的三個階段：古代農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會、現(xiàn)代工業(yè)經(jīng)濟社會以及后現(xiàn)代知識經(jīng)濟社會�！艾F(xiàn)代化”這個概念在不同的社會發(fā)展階段有不盡相同的含義。在當今社會，辯明現(xiàn)代化的內(nèi)涵，了解現(xiàn)代化的理論，對我們法治建設有著重要的理論指引作用。本文將運用現(xiàn)代化的理論，對法的現(xiàn)代化問題進行探討，以為我國法治建設的走向提出一些見解。
一、現(xiàn)代化的一般理論
（一）現(xiàn)代化的概念和特征
“現(xiàn)代化”是一個有爭議的概念，就其字面含義而言，它是一個對以時間為基礎(chǔ)的一種狀態(tài)和過程的描述。與“現(xiàn)代”相伴的概念一般包括“古代”、“近代”、“后現(xiàn)代”等，這些概念表達的是某個歷史階段的各種特征的總和。而時空是無限運動的，所以“現(xiàn)代化”也是一個難以捉摸的概念，是懸浮不定的。但是，當下大部分學者似乎更傾向于把“現(xiàn)代”定格在特定的狀態(tài)，并由此狀態(tài)而延伸出的某個時間段中。因此就有了前“現(xiàn)代”之說。現(xiàn)代化也就成為了一個朝向既定目標的、具有既定特征的標準的運動過程，發(fā)展出一套日益成熟和完善的理論[1]。
由于當下法學界對法治現(xiàn)代化的不同理解，因此筆者認為，很有必要對“現(xiàn)代化”的內(nèi)涵作出更明確定位。對“現(xiàn)代化”一詞，當下比較流行的觀點認為：“現(xiàn)代化”從經(jīng)濟角度講是工業(yè)化；從政治角度講是民主化；從社會領(lǐng)域講是城市化；在思想價值領(lǐng)域則是理性化的互動過程[2]。因此，所謂現(xiàn)代化，是指人類社會從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場涉及社會生活諸領(lǐng)域的深刻變革過程，這一過程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標志，表明社會實現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變[3]。也有學者認為，現(xiàn)代化指的是在一個傳統(tǒng)的前工業(yè)社會向工業(yè)化、城市化轉(zhuǎn)化的過程中發(fā)生的主要的內(nèi)部社會變革[4]。由此可見，當下許多學者已不單純從經(jīng)濟發(fā)展角度進行分析，而是從社會結(jié)構(gòu)的各個方面對現(xiàn)代化的普遍條件、過程和表征進行歸納和探討。有的學者從絕對和相對兩個側(cè)面分析了現(xiàn)代化的涵義，認為絕對意義上的現(xiàn)代化概念是指社會政治、經(jīng)濟、教育、文化、心理等各方面實現(xiàn)整體的轉(zhuǎn)變，達到一個共同的指標；相對意義上的現(xiàn)代化概念則指傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的每一個過程和步驟，包括人們從心理、思想、政治、文化等各方面擺脫陳腐舊事物的束縛，追求新的變化和發(fā)展，作出新的探索和選擇。在法學界，付子堂教授是持這個觀點的代表；筆者也贊成這種觀點。也就是說，現(xiàn)代化是人類社會從工業(yè)革命以來所經(jīng)歷的一場涉及社會生活諸領(lǐng)域的深刻變革過程，這一過程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標志，表明社會實現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。
由上可見，現(xiàn)代化有如下一些特征：
1．現(xiàn)代化是一個過程，這個過程是以工業(yè)革命為起點，以某些既定特征為終點的一段漫長的時間。“冰凍三尺非一日之寒”，現(xiàn)代化也并非一天兩天能夠?qū)崿F(xiàn)的。
２．現(xiàn)代化是全面的現(xiàn)代化，是在經(jīng)濟高度發(fā)展的基礎(chǔ)上，社會、文化、觀念、器物等的全面革新。
３．現(xiàn)代化在不同的國家和地區(qū)，甚至在同一國家內(nèi)部都體現(xiàn)出一種不均衡性。這主要體現(xiàn)在現(xiàn)代化的進度上，體現(xiàn)在現(xiàn)代化的方式與模式上。
４．現(xiàn)代化是一種必然的趨勢，是不可能阻擋但可以加速或延緩的一個過程。因此，可以說，現(xiàn)代化又是人類社會的一個發(fā)展規(guī)律。
（二）現(xiàn)代化理論的產(chǎn)生和發(fā)展
正如上所述，人類社會的現(xiàn)代化發(fā)端于工業(yè)化，而工業(yè)化起始于歐洲，因此現(xiàn)代化的理論也是發(fā)端于歐洲大陸。作為社會從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的認知理論，現(xiàn)代化理論是一種綜合性的理論體系，它涉及政治、經(jīng)濟、文化、道德、宗教、法律等諸多領(lǐng)域，包括政治民主化，官僚科層化，經(jīng)濟工業(yè)化，社會都市化、均富化、福利化，社會階層流動化，人口控制化，道德多元化、寬容化，宗教世俗化，文化教育普及化，知識科學化，信息傳播化，社會調(diào)控法治化等到相并列的度要的現(xiàn)代性因素和標準。
現(xiàn)代化的理論從萌芽至成熟，大致經(jīng)歷了以下三個階段：
1．現(xiàn)代化理論的萌芽階段
從18世紀到20世紀初是現(xiàn)代化理論的萌芽階段。這一段時間以總結(jié)和探討西歐國家自身的資本主義現(xiàn)代化的經(jīng)驗和面臨的主要問題為主。這一時期現(xiàn)代化理論代表人物主要有圣西門（Saint-simon，1760-1825）、迪爾凱姆(Durkheim，1858-1917)以及韋伯和孔德等。這個時期并沒有也現(xiàn)現(xiàn)代化理論這一概念，但是卻萌發(fā)了現(xiàn)人工化理論的內(nèi)核——對人類社會怎樣從傳統(tǒng)社會過度到現(xiàn)代社會的認識。
2．現(xiàn)代化理論的形成階段
這一時期的時間跨度大概是二戰(zhàn)后至20世紀70年代。這一時期在帕森斯（Talcott Parsons，1902-1979）、亨廷頓(Samuel P. Huntington，1927-)等人的推動下，形成了系統(tǒng)的現(xiàn)代化的理論體系。這一段時期，探討的主要問題是那些剛剛獨立的第三世界國家如何實現(xiàn)現(xiàn)代化。他們把西方的發(fā)展模式看作為惟一正確的模式，把西方資本主義國家，尤其是美國看作是現(xiàn)代化的楷模。
3．現(xiàn)代化理論的批判階段
從20世紀70年代至今，人們開始質(zhì)疑和批判以西方模式作為普適的惟一模式，轉(zhuǎn)而思考如何根據(jù)自己的國情和傳統(tǒng)選擇現(xiàn)代化的模式和道路。
（二）法的現(xiàn)代化的基本模式
“條條大道通羅馬”，目的雖一樣，但是卻有不同的到達方式。法的現(xiàn)代化也是我們所追求的一種目標；同樣，達到這個目標的方式也可能是多種多樣的�？v觀各國法的現(xiàn)代化道路，雖然各有差異，但總是可以歸結(jié)到以下兩類之中：
1．內(nèi)發(fā)型的發(fā)展道路
所謂內(nèi)發(fā)型，望文生義就是指從內(nèi)部而產(chǎn)生的一種結(jié)果的類型。內(nèi)發(fā)型法現(xiàn)代化的模式是指由于社會內(nèi)部諸經(jīng)濟力量成熟而推動法從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的一種模式。這種類型最常見于歐洲發(fā)展較早的資本主義國家，如英、德、法、瑞、荷等。這些國家在中世紀后期，商品經(jīng)濟的發(fā)展導致了政治國家與市民社會的二元分離與對立。也正是這種二元對立，政治權(quán)力與市民權(quán)利的沖突與對抗導致了現(xiàn)代法治的精神與原則的確立。以商品平等交換為基本特征及與此相應的資本主義資產(chǎn)階級啟蒙思想決定了這種經(jīng)歷了極其緩慢歷史進程的現(xiàn)代化過程要以平等、自由、人權(quán)作為其價值追求。
綜上所述，內(nèi)發(fā)型法現(xiàn)代化模式的國家，以商品經(jīng)濟的發(fā)展為根本原因，其法律現(xiàn)代化的動力來源于社會的內(nèi)部，并伴隨著政治的民主化進程。
２．外發(fā)型的發(fā)展道路
與內(nèi)發(fā)型的發(fā)展道路相對，外發(fā)型的發(fā)展道路是指因一個較為先進的法律對較落后的法律的沖擊而導致的該國法律的進步轉(zhuǎn)型過程。一般而言，外發(fā)型的法發(fā)展道路表現(xiàn)為一個較為強大的經(jīng)濟政治實體制定的的規(guī)則對較弱小的實體制定法律規(guī)范以及各方各面的沖擊。這是一種被迫的發(fā)展道路，當然這種被迫也可能表現(xiàn)為一種自覺的學習和模仿，但無論怎樣都無法否認這種模式的動力主要來自外部。就當今世界而言，走這種發(fā)展道路的國家一般都是第三世界國家。在它們剛剛?cè)〉梅粗撤吹鄱窢幍膭倮麜r，這些國家法的現(xiàn)代化往往是以爭取國家主權(quán)為起點和最初目的；但是，外發(fā)型的現(xiàn)代化模式絕對不等于外部因素是惟一的轉(zhuǎn)型原因，因為外因是要通過內(nèi)因才能最終起到作用的，外因的刺激往往是應合了內(nèi)部的某種需求，并且隨著時間和進程的推移而漸漸轉(zhuǎn)化為內(nèi)部的自覺行動。同時，由于外發(fā)型的最初動力不是來自社會內(nèi)部，因此，其法律現(xiàn)代化并不是呈現(xiàn)的西方的自下而上的社會推進模式，而是政府主導型。
（三）我國法律現(xiàn)代化之路探討
中國是世界上最古老的國度之一�！包S色文明”發(fā)源于土壤肥沃的長江、黃河流域，農(nóng)業(yè)發(fā)達，自給自足的自然經(jīng)濟幾千年來占據(jù)著主導地位。與西方“藍色文明”相比，這種“黃色文明”對社會關(guān)系有著兩個方面的影響：一是平等主體間的民商事流轉(zhuǎn)關(guān)系很少；二是國家權(quán)力與私人權(quán)利之間的對抗直接而普遍，反映在法律制度層面，中國古代法就一直延續(xù)著“以刑為主、諸法全體、民刑合一”的法律體系，調(diào)整經(jīng)濟的法律規(guī)范只是作為點綴，夾雜在眾多刑法條文中間。在經(jīng)歷了漫長的封建社會后，中國又歷煉了半封建半殖民地的百年滄桑。1949年新中國成立，從經(jīng)濟發(fā)展史上使中國跨越了商品經(jīng)濟充分發(fā)展的資本主義階段而直接進入計劃經(jīng)濟時代，國家成為資源的絕對所有者，并對經(jīng)濟生活起絕對的主導作用。計劃經(jīng)濟這種高度集權(quán)的經(jīng)濟體制，曾為社會主義制度的確立和初步發(fā)展起過積極作用，然而，終因其動作規(guī)律不符合現(xiàn)階段生產(chǎn)力的發(fā)展要求而成為歷史。十一屆三中全會后，國家針對這種嚴重僵化的經(jīng)濟體制進行改革，發(fā)展和建立社會主義市場經(jīng)濟體制。從以上發(fā)展軌跡可以看出，我國市場經(jīng)濟發(fā)展與西方是不同的，而建立在此基礎(chǔ)之上的法的現(xiàn)代化道路也是不能全盤照搬西方模式。中國是一個無市場經(jīng)濟傳統(tǒng)的國度，中國的法制史對今日中國構(gòu)建市場經(jīng)濟法律體系無以提供有力的支持，這決定了當今的中國立法主要不是對傳統(tǒng)與現(xiàn)實習慣法的總結(jié)與提煉，而是理性建構(gòu)的“制度化”過程。理性建構(gòu)的內(nèi)容或來源于主體的創(chuàng)造，或來源于對他國經(jīng)驗的摹仿；而在發(fā)展中國家法制現(xiàn)代化的過程中，創(chuàng)造往往是微小的，摹仿則是主要的，日本、韓國、新加坡皆是如此。
筆者認為，中國的法律現(xiàn)代化道路應以外發(fā)型為主，內(nèi)發(fā)型為輔的模式進行。其理由主要有如下幾個：
１．我國的計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)使國家擁有龐大的經(jīng)濟力資源和經(jīng)濟政策資源，從而在參與、調(diào)節(jié)社會生活方面表現(xiàn)出突出的職能。在我國法的現(xiàn)代化道路上，我們不可能丟棄如此強大，而且是現(xiàn)成的資源不用；相反，我們要好好利用這種資源，更好地推進我國法律的現(xiàn)代化進程。
２．從我國的發(fā)展程度來看，市場經(jīng)濟雖然已經(jīng)初具規(guī)模，但是還遠未完善，真正的公平競爭秩序尚未建立，部門壟斷和地區(qū)壟斷還很嚴重，社會發(fā)展態(tài)勢不均仍然存在。法作上層建筑的一部分，是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，因此，在中國現(xiàn)在這種狀況下法的現(xiàn)代化是不可能像西方那樣成熟于市場經(jīng)濟內(nèi)部，也不可能像某些國家那樣完全依靠外力來完成。
３．中國面臨的外部壓力和內(nèi)部危機也決定了中國只能走以外發(fā)型為主，內(nèi)發(fā)型為輔的發(fā)展模式。
４．西方法治國家在法律現(xiàn)代化過程中所付出的沉重代價以及完全外發(fā)型國家的重創(chuàng)， 也成為中國選擇自身發(fā)展模式的重要參照物。
綜上所述，在當前國情及歷史傳統(tǒng)下，我國的法律要實現(xiàn)現(xiàn)代化，就必須走以外發(fā)型為主，內(nèi)發(fā)型為輔的道路；也只有這樣，我國才能盡快走完西方法治國家花了上百年才走完的道路，盡快的實現(xiàn)法治。
二、法律現(xiàn)代化的相關(guān)問題
在法的現(xiàn)代化視野中，我們不得不正視那些與現(xiàn)代化過程相聯(lián)系但又有若干重大區(qū)別的相關(guān)性問題。因此，在研究法的現(xiàn)代化時，筆者也對法現(xiàn)代化的一些相關(guān)問題進行探討。
（一）法的現(xiàn)代化與本土化
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