[ 高軍 ]——(2008-5-2) / 已閱19457次
略論法治視野中的《治安管理處罰法》的不足
高軍
(江蘇技術(shù)師范學(xué)院人文學(xué)院 常州 213001)
［提要］《治安管理處罰法》的出臺(tái)是我國(guó)治安管理法制化的重要標(biāo)志，但是，從行政法治的視野來(lái)衡量，該法還存在一些值得進(jìn)一步推敲完善之處。
［關(guān)鍵詞］治安管理處罰法 不足 行政法治
《治安管理處罰法》的出臺(tái)是我國(guó)治安管理法治化的重要標(biāo)志，在這部法律中，立法者們?cè)谝欢ǔ潭壬限饤壛恕吨伟补芾硖幜P條例》中“權(quán)力本位”的思維定勢(shì)，將以人為本、保障人權(quán)、依法處罰等原則注入其中，順應(yīng)了當(dāng)代社會(huì)發(fā)展對(duì)公民人權(quán)保障提出更高要求的歷史潮流。但是，“一種制度如果不受到批判，就無(wú)法得到改進(jìn)”①，筆者認(rèn)為，從法治尤其是行政法治的視野以及“人權(quán)入憲”的要求的角度來(lái)衡量，該法還有許多值得進(jìn)一步推敲完善之處。
一、在限制警察權(quán)力方面尚存在不足之處。
美國(guó)著名行政法學(xué)者伯納德•施瓦茨認(rèn)為，“行政法的歷史就是行政權(quán)的擴(kuò)大同時(shí)伴之以加強(qiáng)監(jiān)督和限制的歷史”。②可見(jiàn)，“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護(hù)公民”。③而在政府的行政權(quán)中，警察權(quán)力與公民的人權(quán)之間的聯(lián)系最為緊密，警察權(quán)力很大、管轄的范圍很寬，既可以限制人身自由又可以剝奪財(cái)產(chǎn)，還可以采取各種臨時(shí)性的措施，如果警察權(quán)力使用不當(dāng)、濫用或誤用的話，最容易侵犯公民的人權(quán)，因此，需要通過(guò)立法對(duì)之予以嚴(yán)格的限制。在全國(guó)人大常委會(huì)三審《治安管理處罰法（草案）》的過(guò)程中，常委會(huì)委員和受邀列席的全國(guó)人大代表普遍認(rèn)為，過(guò)去多年實(shí)施的《治安管理處罰條例》，存在的主要問(wèn)題是警察權(quán)力過(guò)大，主要矛盾是如何嚴(yán)格按照維護(hù)公共秩序和公共利益的目的，來(lái)平衡警察權(quán)力行使和公民權(quán)利保護(hù)之間的關(guān)系。為此，《治安管理處罰法》對(duì)之予以了改進(jìn)，在限制警察權(quán)力方面做出了一些具體的規(guī)定。但是，從行政法治的角度來(lái)看，該法在限權(quán)方面還存在著明顯的不足。
1、警察的自由裁量權(quán)過(guò)大。行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢(shì)、靈活機(jī)動(dòng)、大膽地處理問(wèn)題，因此，伯納德•施瓦茨教授認(rèn)為，“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心”。④但是，要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由裁量權(quán)加以一定的控制，正如弗蘭克•福特認(rèn)為的那樣，“自由裁量權(quán)，如果不設(shè)定行使這種權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)，即是對(duì)專(zhuān)制的認(rèn)可”。⑤我國(guó)《治安管理處罰法》對(duì)于警察自由裁量權(quán)的授予是非常充分的，自由裁量權(quán)不僅僅表現(xiàn)在行政拘留方面，還涉及警察行為的方方面面，例如增加多種行政處罰種類(lèi)以后如何正確選擇方面，在罰款幅度大大提高后如何合理掌握罰款金額方面，在警察有權(quán)現(xiàn)場(chǎng)處置違法行為時(shí)如何正確行使治安管理強(qiáng)制措施方面等等，都會(huì)遇到行政行為種類(lèi)、方式、手段、幅度、期限、程序等等方面的合理選擇問(wèn)題。如果警察不懂得或者不善于正確、謹(jǐn)慎使用行政自由裁量權(quán)，那將會(huì)給自然人、公民和社會(huì)組織帶來(lái)災(zāi)禍。過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，由于警察自由裁量權(quán)過(guò)大，因缺乏有效的監(jiān)督，導(dǎo)致警察在執(zhí)法中權(quán)力任意擴(kuò)大，一些執(zhí)法人員受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)，在執(zhí)法活動(dòng)中“頂格處理”、“以罰代拘”的現(xiàn)象比較普遍，結(jié)果嚴(yán)重違背了執(zhí)法公開(kāi)、公正的要求，嚴(yán)重地侵犯了公民的合法權(quán)益，褻瀆了法律的尊嚴(yán)。因此，按照自由裁量權(quán)運(yùn)用的合法性原則、合理性原則和程序性原則及合目的性要求進(jìn)一步規(guī)范警察的自由裁量權(quán)是十分必要的。
2、程序性限權(quán)不足�，F(xiàn)代社會(huì)中，程序?qū)τ诜ㄖ蔚闹匾砸训玫綇V泛的認(rèn)同，威廉•道格拉斯指出，“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別”。⑥王名揚(yáng)先生認(rèn)為，“一個(gè)健全的法律，如果使用武斷的專(zhuān)橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個(gè)不良的法律，如果用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱法律的不良效果”。⑦程序規(guī)范是法律規(guī)范的重要組成部分，只有嚴(yán)格地遵循程序性規(guī)范才能有效地約束行政機(jī)關(guān)的恣意行為，防止行政自由裁量權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?zhuān)橫和不可捉摸的權(quán)力，才會(huì)給行政相對(duì)人平等感、透明感，使其心服口服，才能使行政行為的實(shí)效實(shí)現(xiàn)最大化，才能最大范圍地讓社會(huì)公眾接受。但是，在《治安管理處罰法》中卻明顯地存在著一些程序規(guī)定缺位的情況，例如，該法在對(duì)公安機(jī)關(guān)作出吊銷(xiāo)許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰引入了聽(tīng)證程序的同時(shí)，卻對(duì)聽(tīng)證會(huì)的程序、聽(tīng)證程序中當(dāng)事人與公安機(jī)關(guān)的關(guān)系等沒(méi)有作出具體、明確且中立的安排，而且《行政處罰法》中同樣也未對(duì)聽(tīng)證程序作類(lèi)似的安排，由此極可能導(dǎo)致實(shí)際操作中當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的喪失、法律正當(dāng)性下降的危險(xiǎn)。此外，《治安管理處罰法》對(duì)于警察違反規(guī)定的法律責(zé)任及其責(zé)任追究，僅僅簡(jiǎn)單地規(guī)定了“依法給予行政處分”，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，并未規(guī)定具體程序和細(xì)節(jié)，因此，在實(shí)踐中，所謂的“規(guī)范警察權(quán)力”就可能在一定程度上要被打折扣。另外，由于違反程序規(guī)范可能影響相對(duì)人的權(quán)益，更重要的是違反程序規(guī)范通常伴隨著對(duì)相對(duì)人權(quán)利的蔑視，是對(duì)公民人格尊嚴(yán)的貶低。按照“正當(dāng)法律程序”的要求，違反程序規(guī)范必須承擔(dān)不利后果。但遺憾的是，《治安管理處罰法》中并未規(guī)定警察程序違法的后果。
３、以權(quán)利限制權(quán)力方面，即對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利保障方面的不足。主要體現(xiàn)在：（１）《治安管理處罰法》規(guī)定公安機(jī)關(guān)作出吊銷(xiāo)許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰前應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽(tīng)證，但該法未將聽(tīng)證程序引入對(duì)限制人身自由的處罰，是該法的一個(gè)缺憾。公民的人身自由作為一項(xiàng)基本的權(quán)利，其重要性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)如此重要的基本權(quán)利進(jìn)行限制，而不給予公民通過(guò)聽(tīng)證陳述理由的機(jī)會(huì)，是令人難以理解的。（２）《治安管理處罰法》第七十九條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)及其人民警察對(duì)治安案件的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。嚴(yán)禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)，以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)，以避免公民的合法權(quán)利受到損害。但問(wèn)題同樣還是該條款在實(shí)踐中能否得到有效的貫徹值得懷疑。因?yàn)樵摲ú⑽匆?guī)定律師在治安案件處理中的作用，由于沒(méi)有外在的第三種力量對(duì)警察的行為實(shí)施有效的監(jiān)督，警察往往握有“一種不受任何約束的法外特權(quán)”，即使警察采用非法手段取證，但由于行政相對(duì)人處于一種“超級(jí)封閉”的情況下，往往根本沒(méi)有能力來(lái)證明證據(jù)是警察通過(guò)非法手段收集的。
４、權(quán)力限制權(quán)力方面的不足�！吨伟补芾硖幜P法》中提到的執(zhí)法監(jiān)督雖然規(guī)定了公安機(jī)關(guān)及其人民警察辦理治安案件，不嚴(yán)格執(zhí)法或者有違法違紀(jì)行為的，任何單位和個(gè)人都有權(quán)向公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)檢舉、控告，收到檢舉、控告的機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)職責(zé)及時(shí)處理。但并未規(guī)定“及時(shí)”的具體期限、在查證屬實(shí)的情況下公安機(jī)關(guān)及警察應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，以及在有關(guān)部門(mén)拒不受理的情況下當(dāng)事人如何得到有效的救濟(jì)，當(dāng)事人如果對(duì)處理決定不服應(yīng)如何救濟(jì)等都未作出明文規(guī)定。此外，雖然規(guī)定了公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)都對(duì)公安機(jī)關(guān)和警察違法違紀(jì)行為有管轄權(quán)，不可否認(rèn)其立法初衷是好的，為的是最大程度地便利群眾行使對(duì)公安機(jī)關(guān)和警察的監(jiān)督權(quán)，但如此多的部門(mén)都有權(quán)負(fù)責(zé)，且負(fù)責(zé)的是“得罪人的事情”，“政出多門(mén)”會(huì)不會(huì)發(fā)生那種大家都有權(quán)負(fù)責(zé)，卻大家都不愿負(fù)責(zé)而互相推諉的結(jié)果？因此，筆者認(rèn)為該法規(guī)定的執(zhí)法監(jiān)督，還只能算作為一種宣言式的規(guī)定，并沒(méi)有有效的保障措施來(lái)糾正公安機(jī)關(guān)和警察的違法行為和處理違法的警察。
需要指出的是，對(duì)警察權(quán)力予以限制，并不是為了故意給警察辦案制造麻煩，限權(quán)的最終目的是為了更有效地保障公民的人權(quán)。尤其是在《治安管理處罰法》規(guī)定處罰的范圍擴(kuò)大，處罰的種類(lèi)增多，罰款幅度大幅提高的情況下，如果對(duì)警察權(quán)力的行使從立法上不予以嚴(yán)格的限制，將意味著警察的權(quán)力得到空前的擴(kuò)展。我們不能天真的、教條的以為，警察既然是“人民警察”，當(dāng)然是為人民服務(wù)的，怎么會(huì)侵犯人民的合法權(quán)利呢？因?yàn)�，孟德斯鳩說(shuō)過(guò):“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。⑧而阿克頓公爵的名言——“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)導(dǎo)致腐敗”已為歷史所證實(shí)為一條公理，為我們所熟知�；诖耍瑢W(xué)者認(rèn)為，“不信任是每個(gè)立法者的首要義務(wù)。法律自然不是用來(lái)反對(duì)善的，而是用來(lái)對(duì)付惡的，所以，某個(gè)法律對(duì)它的接受者預(yù)設(shè)的惡行內(nèi)容越多，其本身反而顯得越好”。⑨因此，從性惡論的角度出發(fā)，在立法時(shí)，對(duì)權(quán)力必須予以有效的約束，特別是對(duì)容易侵犯人權(quán)的警察的權(quán)力更應(yīng)加以嚴(yán)格的約束。
二、與相關(guān)的法律、法規(guī)的銜接、協(xié)調(diào)方面的不夠。
長(zhǎng)期以來(lái)，在“有總比沒(méi)有好”、“立法宜粗不宜細(xì)”的思想指導(dǎo)下，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的立法現(xiàn)象在我國(guó)比較突出，造成的結(jié)果就是出臺(tái)法律時(shí)忽視了與相關(guān)的法律、法規(guī)的配套，后立的法與此前相關(guān)的法律、法規(guī)的銜接、協(xié)調(diào)方面不夠的情況在我國(guó)的立法實(shí)踐中比比皆是，⑩《治安管理處罰法》也同樣未能例外。
１、與《刑法》協(xié)調(diào)方面的不足。主要表現(xiàn)在法律條文的相互沖突方面，例如，《刑法》第三百五十九條規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金，這里已明確排除了引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的一般違法性。但是，《治安管理處罰法》第六十七條卻規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款�！吨伟补芾硖幜P法》在這里承認(rèn)了引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的一般違法性，兩者是矛盾的。此外，《刑法》第三百六十四條第二款規(guī)定，組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第三百六十五條規(guī)定，組織進(jìn)行淫穢表演的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這里同樣也明確排除了組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品及組織進(jìn)行淫穢表演的一般違法性。但是，《治安管理處罰法》第六十九條卻承認(rèn)了組織播放淫穢音像的及組織淫穢表演的一般違法性。
２、與其他法律協(xié)調(diào)方面的不足。我國(guó)有一些其它法律、法規(guī)明確規(guī)定，對(duì)違反其規(guī)定的行為參照《治安管理處罰條例》進(jìn)行處罰，然而這些違法行為無(wú)論在舊的《條例》還是在新的《治安管理處罰法》中均卻無(wú)法找到。比如《國(guó)旗法》、《國(guó)徽法》規(guī)定，對(duì)在公共場(chǎng)所故意以焚燒、損毀、刻劃、玷污、踐踏等方式侮辱國(guó)旗、國(guó)徽，情節(jié)較輕的行為，參照《條例》的處罰規(guī)定，由公安機(jī)關(guān)處以15日以下拘留，該行為在《條例》及《治安管理處罰法》中均無(wú)相應(yīng)的規(guī)定。類(lèi)似情形，還有許多。
“法律將容忍一種實(shí)際困難，而不能容忍不一致性和邏輯上的謬誤”，[11]立法沖突是法治的一種消極因素，它破壞了我國(guó)法制統(tǒng)一的原則，勢(shì)必造成法律實(shí)施中的混亂，使執(zhí)法主體、司法主體和守法主體在法的實(shí)施方面經(jīng)常無(wú)所適從，從而使這些相互矛盾和沖突的法無(wú)法取得實(shí)效，最終將極大地?fù)p害法律的尊嚴(yán)。由于《治安管理處罰法》草案由公安部門(mén)負(fù)責(zé)起草，缺少語(yǔ)言功底好、邏輯能力強(qiáng)的法學(xué)研究者的參與，學(xué)理準(zhǔn)備不足，以致立法出現(xiàn)與其他法律相互沖突的問(wèn)題，實(shí)為憾事。
三、立法理念、立法程序及其他方面的不足。
１、眾所周知，在行政民主化的世界性潮流影響下，近些年來(lái)我國(guó)的行政法模式，已由過(guò)去的“單向法”、“管理法”、“管制法”的模式，開(kāi)始轉(zhuǎn)向“平衡法”、“服務(wù)法”、“指導(dǎo)法”的模式，在立法中日益注重有效監(jiān)督和保障行政權(quán)力依法行使，有效保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利不受侵害并在受到侵害時(shí)能夠得到有效的救濟(jì)�！吨伟补芾硖幜P法》作為一部行政管理法律，雖然名曰“處罰法”，但其立法目的，自然也是保護(hù)公民的權(quán)利。近年來(lái)出臺(tái)的行政法律已很少使用“管理”二字冠名，而《治安管理處罰法》仍沿用“管理”的名稱(chēng)，這多少折射出傳統(tǒng)“部門(mén)立法”重“管理”的陳舊立法理念的痕跡。
２、立法程序方面。由于立法是一個(gè)博弈和妥協(xié)的過(guò)程，各種觀點(diǎn)的表達(dá)和公開(kāi)是博弈的前提，面對(duì)洶涌的民主法治的時(shí)代潮流，為了加強(qiáng)立法程序的科學(xué)化、民主化，許多國(guó)家在立法中增加了立法復(fù)議、立法聽(tīng)證、立法審查程序。這些程序措施對(duì)于提高立法質(zhì)量，減少立法沖突起到了積極作用。近年來(lái)，在我國(guó)，一些與公民權(quán)益有關(guān)的重要法律法規(guī)的制定已實(shí)行了“開(kāi)門(mén)立法”。但是，《治安管理處罰法》草案的起草卻依然沿襲了傳統(tǒng)的部門(mén)立法模式，即由治安管理處罰的主管部門(mén)公安部擬訂治安管理處罰法草案，再由公安部將治安管理處罰法草案送審稿報(bào)國(guó)務(wù)院，由國(guó)務(wù)院將法律草案提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，也就是說(shuō)全國(guó)人大常委會(huì)審議的《治安管理處罰法》草案相當(dāng)程度上是由公安部擬訂的。對(duì)此，有關(guān)部門(mén)的解釋是：“法律必須要由執(zhí)行者來(lái)執(zhí)行，執(zhí)行者最清楚法律有哪些缺陷，需要怎樣完善”。但這樣的理由顯然是不能服眾的，因?yàn)槿鄙倜癖姀V泛的參與，人們因此有理由擔(dān)心，提出的法案或多或少帶有部門(mén)利益的色彩，天平會(huì)更傾向于公安部門(mén)。
劉武俊先生認(rèn)為，《治安管理處罰法》作為一部與公民權(quán)益休戚相關(guān)的重要法律的修訂，應(yīng)當(dāng)盡可能由地位相對(duì)超脫的治安管理處罰主管部門(mén)以外的其他機(jī)構(gòu)或團(tuán)體起草，選擇公安機(jī)關(guān)之外的其他起草主體，重視法學(xué)界的專(zhuān)家建議稿乃至民間的公民建議稿，并且有舉行大規(guī)模的立法聽(tīng)證會(huì)的必要，廣泛聽(tīng)取社會(huì)各界尤其是作為治安管理相對(duì)人的普通群眾的意見(jiàn)。退一步講，至少也要將《治安管理處罰法》草案在媒體全文公布廣泛征求社會(huì)各界的立法建議。但令人遺憾的是，《治安管理處罰法》草案的立法過(guò)程幾乎都省略了上述程序。[12] “《治安管理處罰法》草案的立法過(guò)程究竟是傳統(tǒng)的立法模式的慣性，還是有關(guān)部門(mén)存在的‘立法不作為’，這頗值得深思”。[13]
此外，對(duì)于實(shí)踐中警察經(jīng)常使用的強(qiáng)制帶離現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)行驅(qū)散、交通管制等行政強(qiáng)制措施，這些行政強(qiáng)制措施如果使用不當(dāng)，極易侵犯人權(quán)，因此，必須通過(guò)立法明確予以規(guī)范，但《治安管理處罰法》卻并未予以規(guī)定。另外，對(duì)于學(xué)者提出的行政拘留是剝奪限制人身自由的一種制裁措施，應(yīng)該更加公正地行使，不能由公安機(jī)關(guān)自行決定，公安機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又做裁判員的做法成了我國(guó)警方廣受非議的詬病。主張參照絕大多數(shù)法律體系完整嚴(yán)密的國(guó)家，對(duì)公民人身自由的限制，非法院不可擅自決定的做法，在我國(guó)建立治安法庭，讓公安部門(mén)只負(fù)責(zé)調(diào)查取證，把制裁的權(quán)力交由獨(dú)立的治安法庭來(lái)行使。筆者支持這種觀點(diǎn)，但是，筆者認(rèn)為，治安處罰“輕罪化”是一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的系統(tǒng)工程，它涉及到與刑法、刑訴法、行政處罰法等法律的協(xié)調(diào)，亦涉及到公檢法部門(mén)職責(zé)分工等等，絕非一部《治安管理處罰法》所能單獨(dú)確立。
［參考文獻(xiàn)］
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[12] 劉武俊.《治安管理處罰法》為警察辦案設(shè)置基本前提[N],東方早報(bào),2005-9-1
[13]曲力秋.治安管理處罰法的立法亮點(diǎn):為警察濫用職權(quán)設(shè)障[N], 新民周刊, 2004-10-30
本文發(fā)表在《理論與改革》2006年第4期
