[ 宋飛 ]——(2010-4-13) / 已閱51427次
（二）實(shí)踐
1、羅馬帝國
古希臘人關(guān)于人治與法治的理論很快就被征服他們的羅馬人所接受。公元前510年，羅馬進(jìn)入共和國時(shí)代。在共和國初期，羅馬存在一個(gè)問題，就是執(zhí)政官的權(quán)力太大。因此，前462年，護(hù)民官阿爾薩要求制定限制執(zhí)政官治權(quán)的成文法，并建議成立一個(gè)五人委員會(huì)為擬定法律作準(zhǔn)備。前454年，羅馬共和國派三人考察組前往希臘考察，研究梭倫法制和收集其他資料�？疾旖M三年后回國，羅馬即于前450年創(chuàng)立了十二銅表法。羅馬自此進(jìn)入法治社會(huì)。但羅馬人的法律制度，只是形式上的“法治”。法律只保護(hù)奴隸主，唯有他們才是有充分權(quán)力的公民。奴隸主享有一切權(quán)利，而奴隸按法律規(guī)定卻是一種物品，對(duì)他不僅可以隨便使用暴力，就是把他殺死也不算犯罪。羅馬共和國最著名的法學(xué)家、柏拉圖法治思想的優(yōu)秀繼承人西塞羅留給后人一句名言：“執(zhí)政官是說話的法律，而法律是不說話的執(zhí)政官”。他的本意是提高法律的地位，可由于此語的模棱兩可，人們?cè)趯?shí)踐中卻把其誤解為只要執(zhí)政官是合法的，那么他就可以為所欲為。（以下部分主要參考程燎原 江山著《法治與政府權(quán)威》，清華大學(xué)出版社2001年7月版）
因此，不論是共和國的十二銅表法還是西塞羅等政治家為建立平衡政體所作的努力都沒有防止羅馬共和國的瓦解和帝國的興起。公元前43年，西塞羅因反對(duì)三巨頭之一的安東尼而被推上刑場(chǎng)，一個(gè)時(shí)代結(jié)束了。前27年，屋大維開創(chuàng)了帝國的歷史。形式上的法治也被徹底的人治所代替了。在屋大維死后的270年內(nèi)，人治政體下的賢明君主，數(shù)得上名字得只有狄度、納瓦爾、圖拉真、安東尼比阿、馬克.奧勒留等幾位。其余的都是有名的暴君。暴君卡里古拉曾當(dāng)著眾人的面說：“記住，我有權(quán)對(duì)任何人采取任何行動(dòng)”。在一次豐盛的宴會(huì)上，他對(duì)諂媚地問他為何哈哈大笑的兩位執(zhí)政官說：“因?yàn)橹灰乙稽c(diǎn)頭，你們兩人的喉嚨就能就割斷！”尼祿比前者有過之而無不及。特拉塞亞受到了懲罰，因?yàn)槟岬撚X得他長相陰沉，像一個(gè)教師爺。
值得一提的是，帝國時(shí)代的君主們都以被人們稱為“愷撒”而引以為榮。共和國末期的愷撒大帝歷來被人們視為是一名賢君，可這主要是基于他的戰(zhàn)功顯赫，他的擅斷政治也絲毫不亞于帝國時(shí)代的上述暴君。愷撒曾公開發(fā)表言論：“現(xiàn)在人們跟我講話應(yīng)當(dāng)更慎重周到點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)把我的話視為法律”。他經(jīng)常引用歐里庇得斯的一句話：“如果人必須做壞事，那么為了王權(quán)而做壞事是最好的�！币淮危姘鼛煻私o客人的面包和端給主人的不同，他竟給面包師戴上腳鐐。這一形象，成為帝政暴君效仿的對(duì)象。
帝國時(shí)代的法學(xué)，由于統(tǒng)治者利益的需要，往往是屈從于政治的。卡里古拉一心想廢除法學(xué)家的研究工作。他經(jīng)�？謬樥f，老天作證，他要留心不讓法學(xué)家的任何解釋違背他的意志。一位雙目失明的法學(xué)家因其家譜中保存著愷撒的謀殺者卡里烏斯的肖像而被尼祿判為有罪。法學(xué)家彭波尼提出設(shè)立君主，就應(yīng)該賦予他一項(xiàng)權(quán)力，即他制定的東西均需遵守。蓋尤斯也指出：“君主諭令.......具有法律的效力，因?yàn)榛实郾救烁鶕?jù)法律獲得治權(quán)。”這里，他所說的法律是《王權(quán)法》。烏爾比安也相信羅馬人民通過該法賦予皇帝最高的權(quán)力。他主張”國王不受制于法律“、“皇帝的決定具有法律的效力”。帕比尼安以前擁護(hù)君主專制的立場(chǎng)，在212年塞維魯?shù)膬晌换首拥臓?zhēng)權(quán)斗爭(zhēng)中，他轉(zhuǎn)而反對(duì)皇子卡拉卡拉暗殺其兄弟，并拒絕為卡拉卡拉的可恥行為作辯護(hù)，結(jié)果被其處死，成為政治斗爭(zhēng)中的犧牲品。
直到帝國時(shí)代結(jié)束，羅馬才恢復(fù)了一些法治氣息。在查士丁尼《法典》中，曾記載了之前的帝國時(shí)代末期，羅馬皇帝狄奧多西和瓦倫廷二帝告訴地方長官沃倫修斯說：“統(tǒng)治者應(yīng)受到法律的約束，這是一個(gè)應(yīng)享有至高無上權(quán)威的說法：因?yàn)�，甚至我們的�?quán)威也取決于法律。而且，事實(shí)上，權(quán)力應(yīng)服從于法律對(duì)政府而言是最重要的”。這可能是羅馬帝國的皇帝們要求法治的唯一記載。
2、中國封建社會(huì)
中國封建社會(huì)一直被大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)者視為人治社會(huì)，但事實(shí)上，在中國古代，
不僅存在占統(tǒng)治地位的人治，還帶有一些法治成分（以下內(nèi)容主要參見《試論我國封建君主專制權(quán)力發(fā)展的總趨勢(shì)—附論古代的人治與法治》，祝總斌，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1988年第2期）。
先秦法家雖然并非主張西方意義上的法治，但他們卻一向被習(xí)慣于人治的人們看作是力主法治的。秦代將其思想付諸實(shí)踐，但在當(dāng)時(shí)社會(huì)的種種條件下，很難讓人們接受。和羅馬共和國一樣，秦朝的法律制度也是形式上的法治。首先，秦始皇超越任何“法”，“獨(dú)斷”一切，自無法制可言。其次，秦始皇習(xí)慣“任心而行”，秦朝中央百官處理政務(wù)只有看他的臉色行事，倚“上”不倚“法”。再次，秦朝雖有對(duì)地方官吏的法律約束，但這些條件都概括力不強(qiáng)，類似于《漢穆拉比法典》中的具體情況具體分析。因此很多律外情況只得讓地方官吏另行決斷。最后，由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，交通閉塞，中央對(duì)地方、郡對(duì)縣的監(jiān)督控制都十分薄弱，這導(dǎo)致官吏們不同程度地進(jìn)行人治。比羅馬共和國嚴(yán)重的是，秦還將法推向了一個(gè)極端，動(dòng)輒嚴(yán)刑峻法，赭衣塞路，終于使不甘受專制高壓統(tǒng)治的人們揭竿而起，秦只存在了數(shù)十年就被推翻了。
秦以后的朝代，吸取了秦亡于酷法的教訓(xùn)，從漢朝采用董仲舒“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的建議之后，人治在中國歷史上一直占主要地位，“明儒暗法”成為維護(hù)統(tǒng)治的真實(shí)寫照。人們?cè)谌寮胰酥嗡枷氲拇笄疤嵯峦菩蟹业姆ㄖ�，具體表現(xiàn)在：首先，法律出自皇權(quán)，法律維護(hù)皇權(quán)，法律的權(quán)威源于政府權(quán)威。如西漢時(shí)，有人責(zé)備廷尉杜周不按法辦案，只按漢武帝意旨治獄，杜周回答道：君主的“所是”就是法令（見《儒家文明》，馬振鐸 徐遠(yuǎn)和 鄭家棟著 中國社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第156頁）。其次，司法隸屬于行政，沒有獨(dú)立的審判權(quán)。自秦始皇以后，皇帝都喜歡像所羅門、路易九世（中世紀(jì)法國國王，不習(xí)法律，卻以善斷而聞名）那樣親自審案（見周天瑋著《法治理想國—蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話》，商務(wù)印書館1999年版，第21頁），如漢光武帝“常臨朝聽訟，躬決疑事�！彼翁凇霸谟�，常躬聽斷，在京獄有疑者，多臨決之�！钡谌�，貴族官僚地主在法律之上享有特權(quán)，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級(jí)劃分，更是讓其出了問題可以逃避責(zé)任。如三國時(shí)，曹操馬踐麥田，按軍令他將被斬首，可在眾人的勸戒及其私心的作祟下，他竟割發(fā)代首，破壞了自己定下的軍法。之后魏律便規(guī)定“八議”制度。宋太祖的愛將李漢超借關(guān)南百姓錢財(cái)未還，搶民家姑娘作妾，老百姓告到皇宮來了時(shí)，這位賢明之主卻為之說情（見《中國古代執(zhí)法斷案史話》 朱寄云 孫慶明 金明燁 吉林人民出版社1982年版，第211－212頁）。第四，以思想、言詞、文字論罪，施行野蠻、殘酷的刑罰制度，在訴訟程序上實(shí)行刑訊逼供。如唐代時(shí)，武則天為排除異己，打擊政敵，任用并授意索元禮、周興、來俊臣等酷吏，濫施刑罰。明朝的嘉靖，其父生前并非天子，為了正名分，嘉靖違背封建禮制，將他下詔追封為“獻(xiàn)皇帝”，并入太廟，對(duì)諫阻的大臣大用刑罰。清朝雍正時(shí)，為打擊反清力量，大興文字獄。
不僅如此，中國封建社會(huì)對(duì)法律的輕視也流露于各種言論中。在儒家“治人”高于“治法”思想影響下，倫理道德扮演了宗教的角色，人們對(duì)它的服從大于對(duì)法律的服從，法家式的嚴(yán)刑酷法被看作法律的惟一可能觀念，法律是刻薄寡恩、不近人情的，而同態(tài)復(fù)仇、親親為相隱則在“春秋決獄”等非法律的做法下變得合情合理。西漢的劉安認(rèn)為“弩雖強(qiáng)不能獨(dú)中，令雖明不能獨(dú)行�！敝匾暋百t者”在治國立法中的作用（見《<淮南子>與劉安的法律思想》 段秋關(guān)著 群眾出版社1986年版 第94－95頁）。三國時(shí)衛(wèi)覬說：“刑法者國家之所貴重，而私議之所輕賤。”（見《魏書•衛(wèi)覬傳》）。宋代的范仲淹也認(rèn)為“得賢杰而天下治，失賢杰而天下亂�！保ㄒ姴軇傊�，《法律的道德批判》，江西人民出版社2001年9月版，第209頁）。清初紀(jì)昀編撰四庫全書，在其所收集的古今著作目錄中，法律著作只收集了不到十之二三。他解釋說：“刑為盛世所不能廢，亦為盛世所不尚，所以略存梗概而已�！保ㄒ姟俄n德培文集》，黃進(jìn) 劉衛(wèi)翔等編 武漢大學(xué)出版社1996年版 第493頁）。在民間，老百姓形成“和為貴”，“忍為上”的厭訴心理，“官司衙門八字開，有理無錢莫進(jìn)來”、“一場(chǎng)官司十年仇”成為一種信念，重情親理，“關(guān)系網(wǎng)”成了禮拜的對(duì)象。
但不可否認(rèn)，中國封建社會(huì)的少許法治成分還是發(fā)揮了一些作用。首先，君主和官吏的教育不斷加強(qiáng)。自宋代以來，開始設(shè)立“經(jīng)筵講讀官”，定期向皇帝講授儒家思想和歷代統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。其次，制度和法律逐漸周到完備。皇帝違法，常有群臣以法律和司法制度為依據(jù)進(jìn)行諫諍，“王子犯法與庶民同罪”。再次，儒家關(guān)于這方面政治思想的逐漸完備。如宋儒提出“存天理，滅人欲”、“法者天下之理”，這些言論被視為限制君權(quán)的理論武器。以上三個(gè)因素使得秦之后的法治不但沒有削弱，而且還在逐漸增強(qiáng)，當(dāng)然前提是法治必須在人治占主導(dǎo)的大環(huán)境下發(fā)展與生存。這種法治顯然是脆弱的。《大清律例》中原有一“律”曰：“父母在，子孫不許分財(cái)異居�！币蝗�，清帝興之所至，忽地援筆附“例”曰“其父母需令分析者聽�！本瓦@樣，皇帝輕輕一筆，一個(gè)法條被捅破了。因此，中華帝國出現(xiàn)的盛世景象，往往是人治與法治的完美結(jié)合。如聞名于世的大唐“貞觀之治“，就是由于唐太宗李世民，帶頭嚴(yán)于執(zhí)法。他曾表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法�！绷硗猓�大膽任用房玄齡、杜如晦、魏征、褚遂良等治世之才�；仡欉@些歷史，可以為我們后面的論述作一鋪墊。
三、中世紀(jì)及近代西方有關(guān)人治與法治的探討
（一）理論
1、中世紀(jì)托馬斯等人的思想
在晚期羅馬世界，即中世紀(jì)早期，關(guān)于人治與法治的討論并沒有沉寂下來，只不過在神權(quán)和君權(quán)的面紗下變得比較模糊。米蘭主教圣安布羅斯主張國王不受刑法處罰，但他也說：“皇帝制是為了法律，那么他應(yīng)首先尊重法律。圣奧古斯丁受他的影響，提出了有了法律，人就可以向他的激情宣戰(zhàn)（見《論原罪》），同時(shí)又為羅馬君主專制辯護(hù)，說“服從君主是人類社會(huì)的共同準(zhǔn)則。”塞維利亞的圣伊西多爾則告誡統(tǒng)治者：“只有他自己表現(xiàn)出對(duì)法律的尊重，他才能讓法律約束所有的人�！狈ㄌm克的查理大帝的老師阿爾昆在若干個(gè)世紀(jì)后也表示了對(duì)法律的推崇。（以下內(nèi)容主要參見J.M.凱利著，王笑紅譯，《西方法律思想簡(jiǎn)史》，法律出版社2002年5月版）
到了中世紀(jì)后期，特別是1075年格里高利七世發(fā)動(dòng)教皇革命，使羅馬法成為教會(huì)法的一個(gè)侍女之后，“法律至上”還是“君主至上”進(jìn)一步成為人治與法治論戰(zhàn)的中心話題。12世紀(jì)意大利的格拉提安最先提出“君主要受他們的法律的拘束并依據(jù)其法律而生活�！鄙院�，英國的約翰繼承了西塞羅的法治思想，提出“對(duì)于踐踏法律的人，法律應(yīng)拿起武器反對(duì)他。”不久，英國的人治論者奈杰爾主教就對(duì)上述觀點(diǎn)予以批駁，宣稱統(tǒng)治者的行為“不應(yīng)為其臣民評(píng)判和譴責(zé)”，“他們是上帝所批準(zhǔn)的唯一管理其臣民的人”，其任命或引退取決于上帝而非人類的決定。
13世紀(jì)，意大利的阿庫修斯說：“沒有人可以判斷國王的行為�！笔ネ旭R斯.阿奎那總結(jié)了前人的思想，提出在涉及法律的約束力時(shí)，統(tǒng)治者是高于法律的；而在涉及法律的訓(xùn)誡效力時(shí)，統(tǒng)治者對(duì)之是自愿并按照其規(guī)定行事的。他還提出：“統(tǒng)治者可以在適宜的情形下，在適宜的時(shí)間和場(chǎng)合改變法律。”另外，他還賦予統(tǒng)治者在特定案件中為求得正義而舍棄法律的權(quán)利。（4）據(jù)此，我們可以認(rèn)為，圣托馬斯并非崇尚法治，而是提倡人與法的統(tǒng)一。而在1250年，英國大法官布雷克頓主張“法律高于國王”，他說“國王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法�！焙髞磉@一名言時(shí)常被法治論者引用。同時(shí)代的法國人菲利普博馬努瓦也是一個(gè)人法統(tǒng)一論者，他要求貴族必須守法并要監(jiān)督其臣民守法，因?yàn)閲踝约阂彩侨绱耍闹匦牟皇菄鯌?yīng)受法律約束，而是極力維護(hù)和擴(kuò)大王權(quán)。
14世紀(jì)，意大利的馬西利在1324年完成的《和平的保衛(wèi)者》中，反對(duì)神權(quán)，為王權(quán)張目。而巴爾托魯和其學(xué)生巴爾都斯則認(rèn)為統(tǒng)治者自己不受法律的約束。巴爾托魯認(rèn)為，但凡國王基于某種認(rèn)識(shí)而為某一行為，他不應(yīng)受任何法律的阻礙。巴爾都斯則主張國王充分享有權(quán)力，但凡他依據(jù)某種認(rèn)識(shí)而為一行為，沒有人可以對(duì)他說，你為什么做這些事情？15世紀(jì)，英國大法官福特斯丘為國王的權(quán)力作了界定和解釋，并強(qiáng)調(diào)國王不能逾越法律，因?yàn)榧词古c國王的命令相違背，法官也必須依據(jù)法律作出判決。意大利的馬基雅維利對(duì)此持一中立態(tài)度，在《君主論》中，他主張君主為了達(dá)到政治目的，可以不擇手段，而在《論李維的前十書》中，他又對(duì)法國限制君權(quán)的法律表示贊同。晚期的梅奧是一個(gè)徹頭徹尾的人治論者，他認(rèn)為國王的確有權(quán)發(fā)布違反法律的命令，只要他在形式上沒有違反法律。
到了中世紀(jì)的最后時(shí)期，16世紀(jì)，上述爭(zhēng)論發(fā)展到了一個(gè)非常時(shí)期。1523年，馬丁.路德在《論世俗權(quán)威》中，確認(rèn)了上帝授予統(tǒng)治者懲嚴(yán)揚(yáng)善的絕對(duì)權(quán)力，他說，即便法律也不是高于統(tǒng)治者的，因?yàn)檎缢_門一樣，國王可以尋求上帝的直接指示。而法國的讓.布丹在1576年的《國家論》（六卷）中也提出：“君主無論如何不能受自己的法律命令限制。教皇不能自己限制自己，同理，主權(quán)者也不能自己約束自己，即使他自己愿意，也是不可以的�！敝鳈�(quán)的本質(zhì)在于統(tǒng)治者不受法律的約束。但他又注意到王國應(yīng)在“任何可能的情況下”，受制于法律，而非統(tǒng)治者的專橫意志。上述理論得到了法國的黎塞留首相和圖盧茲學(xué)派的支持，但也受到蘇若茨、法國教士德塞賽爾、法國學(xué)者居雅斯、唐奈斯、奧特芒、貝托及西班牙人馬里亞納的反對(duì)。
總的來說，中世紀(jì)，特別是中后期的思想，為啟蒙運(yùn)動(dòng)作好了理論準(zhǔn)備。
2、啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)的思想
啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，人治與法治的爭(zhēng)論發(fā)展到高潮。在荷蘭、英國、法國、美國及德國等地，涌現(xiàn)出了一大批杰出思想家。在此，我們打算主要分析一下論戰(zhàn)最激烈的荷蘭和英國。其爭(zhēng)論的核心是支持封建專制還是反對(duì)封建專制（支持民主共和）。
在荷蘭，格老秀斯倡導(dǎo)和支持專制主義，在《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》（1625年）一書中，他論述了君主主權(quán)論的思想。他：“有的人認(rèn)為，最高權(quán)力永無例外地屬于人民，所以只要他們的君主濫用權(quán)力，人民便可以起來限制他，懲罰他，我們卻不能不反對(duì)這種意見。這種意見過去已經(jīng)招致了什么禍?zhǔn)�，如果人民一旦全部支持這種見解的話，將來還會(huì)繼續(xù)發(fā)生什么禍患，每個(gè)明智的人都看得出來�！睂�(duì)于君主與人民的關(guān)系，他進(jìn)一步指出，有一種看法也是不正確的：“當(dāng)君主能善用權(quán)力時(shí)，人們應(yīng)該服從他，而當(dāng)他濫用權(quán)力時(shí)就該輪到他來聽人民的話了�！币�?yàn)槿嗣駴]有“強(qiáng)迫或命令君主的權(quán)力。”格老秀斯極力鼓吹政府和君主的無限權(quán)力，認(rèn)為人民必須無條件地服從這個(gè)政府和君主，因而遭致許多啟蒙思想家的批判。他的同胞斯賓諾莎就是其中一人。他主張最高掌權(quán)者應(yīng)受法律約束，在未完成的《神學(xué)政治論》（1679年）一書中，他提到：“對(duì)于執(zhí)政的最高掌權(quán)者來說，不可能一方面酗酒狎妓，赤身墨體，粉墨登場(chǎng)，公然破壞和蔑視自己頒布的法令，一方面還保持統(tǒng)治者的威嚴(yán)，這就像是與存在同時(shí)又不存在一樣不可能�！彼�大膽地提出：“其實(shí)，君主并不是神，而時(shí)常人……所以，如果一切事情都取決于個(gè)人的變幻無常的意愿，那么就不會(huì)有穩(wěn)定性了�！�
在英國，霍布斯支持君主專制的政府，他基本上接受了布丹的主權(quán)學(xué)說，認(rèn)為主權(quán)是一種無限的權(quán)力。“主權(quán)不論是象君主國家那樣操于一人之手，還是象平民或貴族國家那樣操于一個(gè)議會(huì)之手，都是人們能想象得到使他有多大，他就有多大。”在《利維坦》一書中，他繼續(xù)寫道：“國家的主權(quán)者不論是個(gè)人還是議會(huì)，都不服從國法。”他解釋道：主權(quán)者是“愿意不受約束就可以不受約束的人”，因此主權(quán)者就可以不受法律約束�；谶@種理由，他認(rèn)為亞里士多德關(guān)于法律統(tǒng)治的主張是錯(cuò)誤的。哈林頓反對(duì)霍布斯的理論，他堅(jiān)決捍衛(wèi)亞里士多德的主張，并將“共和國的政府”界定為“法治的政府而非人治的政府�！贬槍�(duì)霍布斯的主權(quán)論，他提出“主權(quán)是一個(gè)必不可缺少的東西，然而又是十分駭人的東西。”他認(rèn)為權(quán)力應(yīng)限制在理性和美德的范圍之內(nèi)，而不能以情欲與邪惡為范圍。他還提出“人民的惡是由統(tǒng)治者造成的；統(tǒng)治者的惡則是由法律或法令造成的。至于法律或法令的惡則是由立法者造成的�！币蚨鴳�(yīng)健全法制，“有完備的法則有善良的人�！庇牧硪蝗酥握撜叻茽桘溑c霍布斯一樣，不停為王權(quán)辯護(hù)，宣揚(yáng)君權(quán)神授和君權(quán)無限的理論，提出“君主的地位優(yōu)于法律”，“君主高于法律”，“在一個(gè)君主制國家中，君主必須超出法律之上�！倍蹇藙t對(duì)菲爾麥的理論進(jìn)行了批判，他認(rèn)為一個(gè)不重視法律的政府，就他看來是“一種政治上不可思議的事情，非人類的能力所能想象，而且是與人類社會(huì)格格不入的。”他認(rèn)為生命，自由，財(cái)產(chǎn)是人的天賦權(quán)力，要保障這些權(quán)力，就必須實(shí)行法治。洛克繼承了哈林頓的“法治共和國”思想，提出一個(gè)真正的共和國應(yīng)該是一個(gè)法制完備并認(rèn)真執(zhí)行法律的國家。（5）政府應(yīng)該以正式發(fā)布的既定法律來進(jìn)行統(tǒng)治，這些法律不論貧富、不論權(quán)威和莊稼人都一視同仁，并不因特殊情況而有出入。
荷蘭、英國關(guān)于人治與法治的思想爭(zhēng)論直接影響了以后的法，德，美，意等國的資產(chǎn)階級(jí)革命，同時(shí)，也給近代中國的仁人志士提供了一個(gè)思考的嶄新空間。
（二）實(shí)踐
1、專制主義與資產(chǎn)階級(jí)大革命
封建專制主義與新興資本主義必然是水火不容的。我們可以以英國為例，來看看專制君主是怎樣與資產(chǎn)階級(jí)斗爭(zhēng)的。
詹姆士，這個(gè)斯圖亞特王朝的第一代君主，在就任蘇格蘭國王時(shí)即已接受布丹的思想，并提出：法律總是來源于國王的，“國王高于法律，他是法律的創(chuàng)造者和賦予效力者�！币粋�(gè)好國王遵守法律是出于自由意志，他的守法不能與臣民的守法相提并論。在他與1603年當(dāng)上英國國王之后，更是信奉專制君主理論和君權(quán)神授學(xué)說。在1608年和1610年的兩次講話中，他提出國王應(yīng)當(dāng)受法律約束的說法構(gòu)成判國罪。1609年，他在議會(huì)作演講宣稱：“國王不僅是上帝于塵世間的副官，享有上帝的王位。他們對(duì)其子民有役使或不役使，擢升或貶謫及操生殺大權(quán)，審判所有子民及訟事之權(quán)，除上帝外不對(duì)任何人負(fù)責(zé)�！�1612年，詹姆士與大法官科克就教會(huì)司法權(quán)與并立的世俗司法權(quán)的問題展開爭(zhēng)論。詹姆士主張：既然他是上帝之下的最高法官，他就能夠在兩者之間作出裁斷�？瓶朔磳�(duì)說，根據(jù)英國悠久法律，這樣的問題在過去一直是法院管轄的事情。詹姆士說，他認(rèn)為法律的設(shè)立基于理性，而和法官一樣，他和其他人都是理性的。對(duì)此，科克回答：“的確，上帝賦予陛下卓越的學(xué)識(shí)和不凡的天賦，但是陛下并不精通英國的法律，以及關(guān)于生命，繼承，物品及其臣民命運(yùn)的訴訟，判決它們的不是自然的理性，而是人為的理性和法律判決。在一個(gè)人獲得對(duì)法律的認(rèn)識(shí)前，法律是需要長期學(xué)習(xí)和經(jīng)驗(yàn)的藝術(shù)：法律是審理臣民訴訟的最佳手段；他保護(hù)著陛下的安全和和平�！闭材肥空f，若他應(yīng)當(dāng)遵守法律，確認(rèn)這一點(diǎn)的理由是什么�？瓶舜鸬�，正如布雷克頓所言：“國王在臣民之上，但在上帝和法律之下�！闭材肥坎磺樵傅亟邮芰诉@一指責(zé)，但過了幾年后，他解除了科克地職務(wù)，因其一貫阻礙他的意愿。（6）
詹姆士之后，查理一世繼位，他也是專制思想的虔誠信徒。他未經(jīng)議會(huì)允許非法征收船稅，挑戰(zhàn)法律至上的原則，引發(fā)了1638年的“船錢”案。這也是人治與法治斗爭(zhēng)的一個(gè)近代范例。在該案審理過程中，國王的代理律師說,“國王的征稅是政府的行為，不得加以詰究的，要知道權(quán)力即是法律啊�！倍硪环矫妫ň芙^繳納船稅的富紳約翰.漢普頓）的大律師則說：“法律規(guī)定征稅必須依國會(huì)法案，國王不能自行征稅。要知道法律才是權(quán)力啊。”王座法院法官布克萊在判決中說:“我未聞法律即權(quán)力；但權(quán)力即法律倒為人所習(xí)知，也最真確�！睗h普頓最后以7票比5票的表決被判有罪。1640年查理一世因籌措所需經(jīng)費(fèi)而被迫召開會(huì)議，議會(huì)要求國王削減特權(quán)，但國王不愿接受其約束，與之分庭抗禮，最終兵刃相見，爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)。這場(chǎng)內(nèi)戰(zhàn)的結(jié)果是1649年以叛國罪處死了查理一世，并確立了克倫威爾的領(lǐng)導(dǎo)地位。
誰會(huì)想到，所謂共和國的護(hù)國公克倫威爾一旦擁有廣泛的權(quán)力，他就為君權(quán)神授的思想招魂納魄。而隨后的查理二世和詹姆士二世，也表示了對(duì)法律和議會(huì)的蔑視。最終，英國又爆發(fā)“光榮革命”，這才確立了資本主義法治。但這種法治，具有很強(qiáng)的虛偽性和不徹底性，只是資產(chǎn)階級(jí)欺騙勞動(dòng)人民的工具，因此也只是形式上的。
2、啟蒙運(yùn)動(dòng)對(duì)近代中國的影響
西方近代學(xué)說傳到中國后，在當(dāng)時(shí)的知識(shí)分子中反響巨大。首先是嚴(yán)復(fù)，他翻譯了孟德斯鳩的《論法的精神》，接受了法國式的法治思想，開始反對(duì)“有治人，無治法”的傳統(tǒng)觀念。這是繼明末清初黃宗羲“有治法而后有治人”之后第二個(gè)反對(duì)人治的思想家。19世紀(jì)90年代，黃遵憲在《日本刑法志序》中再次提出“以法治國”這一名詞，使得人治與法治這對(duì)概念迅速引入中國（見《中國法治之路》，黃之英編 北京大學(xué)出版社2000年版，第107頁）。對(duì)這一新生事物，我國資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者出現(xiàn)兩種相反情緒，一種因自己的祖先沒有提出法治思想而自慚形穢，如麥孟華在《商君評(píng)傳》中說：“中國之弱于歐美者，原因不止一端，而其相反之至大者，則曰中國人治，歐美法治”。另一種則力圖將法治的發(fā)明權(quán)奪到祖宗手中，為中華文明添上新的桂冠。如康有為認(rèn)為，法治自春秋時(shí)即有，各國所行，只是得到我國先圣的經(jīng)義。梁?jiǎn)⒊舱J(rèn)為，我國的管仲最早發(fā)明法治主義（見俞榮根《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1992年版，第39頁）。
在康有為、梁?jiǎn)⒊〉霉饩w的信任后， 他們就開始了變法運(yùn)動(dòng)，試圖用西方的法治挽救中國。但是，在慈禧為首的頑固派的打擊之下，這次百日維新最終以戊戌六君子喋血菜市場(chǎng)而宣告失敗。不久，舊中國的統(tǒng)治者們都意識(shí)到了“法治”有利于緩解社會(huì)矛盾、鞏固自己的地位，于是紛紛效仿西方立法。在晚清，出現(xiàn)了中國歷史上第一批具有現(xiàn)代意義的法典及草案。
在晚清，還有一批學(xué)者的思想也應(yīng)注意。他們不贊成康梁搞君主立憲的改良運(yùn)動(dòng)，而傾向于民主共和。他們主張法治，但并不偏護(hù)封建專制。如章太炎認(rèn)為“刑不上大夫”的特權(quán)法乃是“肉食者所以自謀”之法。孫中山也是持這些觀點(diǎn)的，他不僅嘴上說，還領(lǐng)導(dǎo)仁人志士親自將其付諸實(shí)踐，推翻了滿清的統(tǒng)治。但孫中山的“公理”沒能斗過袁世凱的“強(qiáng)權(quán)”。袁世凱自己也想當(dāng)皇帝，可是此時(shí)的民主共和已是深入人心，他只能在人民的唾棄和對(duì)帝制的絕望死去。這使得袁世凱之后的中國統(tǒng)治者對(duì)法治和人治問題就比較小心了，他們對(duì)人治“用而不宣”，對(duì)法治“宣而不用”。
1919年，中國爆發(fā)了五四運(yùn)動(dòng)，民主共和派的陳獨(dú)秀提出“打破北洋軍閥專制主義的特權(quán)統(tǒng)治”，“尊重民權(quán)、法治、平等的精神”，得到李大釗、吳虞、魯迅等先進(jìn)學(xué)者的響應(yīng)。而改良派的胡適則提倡“好政府主義”，要求由好人來組建政府，為社會(huì)大眾謀福利。他的主張?jiān)?922年由王寵惠得以實(shí)踐，但很快就在軍閥派系的斗爭(zhēng)中破產(chǎn)。此后，他轉(zhuǎn)向了康梁式的法治。
1927年，蔣介石在南京成立國民政府。以胡適、羅隆基為首的一批受過啟蒙思想熏陶的自由民主人士開始反對(duì)國民黨的一黨專制，主張用改良主義來推行法治。1929年4月，胡適發(fā)表《人權(quán)與約法》一文，提出通過制定約法以確定法治之基礎(chǔ)。同年，羅隆基在《論人權(quán)》一文中提出“法治的根本原則是一國之內(nèi)，任何人或任何團(tuán)體不得超越法律的地位。”可以說，他們的主張沒有脫離西方啟蒙思想家的窠臼。
1933年末，自由民主派受到蔣廷敝、丁文江等獨(dú)裁派的挑戰(zhàn)。一方主張民主法治，一方主張專制獨(dú)裁。（7）這場(chǎng)論爭(zhēng)持續(xù)了十幾年，國統(tǒng)區(qū)的法學(xué)界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外無純粹人治之國，亦無純粹法治之國”的說法成為共識(shí)(見張晉藩 曾憲義 《人治與法治的歷史剖析》，載于《法治與人治問題討論集》，群眾出版社1980年版，第227頁；又見張武揚(yáng) 焦鳳君著《中國政府法制論稿》，第15頁，)。
四、新中國與前蘇聯(lián)關(guān)于人治與法治的斗爭(zhēng)
(一)理論
1、維辛斯基等人的思想
在前蘇聯(lián)的理論界，法治觀念的傳播走過了一條曲折的道路。德國的“法治國”思想（它是由普拉齊杜斯于1798年首次提出的）早在沙俄時(shí)代就已經(jīng)傳入，無產(chǎn)階級(jí)學(xué)者也有人表示接受。20世紀(jì)20年代中期，法學(xué)家A.馬林茨基提出：“蘇維埃共和國是在法律制度條件下進(jìn)行自己活動(dòng)的國家�！焙芸欤@種理論就被視為資產(chǎn)階級(jí)法治國家觀念的翻版或破亂貨，遭到理論界的一致批判。1929年11月，卡岡諾維奇在共產(chǎn)主義學(xué)院蘇維埃建設(shè)和法研究所作報(bào)告時(shí)，猛烈抨擊這種法治國家思想，認(rèn)為蘇聯(lián)必須“摒棄資產(chǎn)階級(jí)國家的法治國家觀念“，誰把這一觀念適用到蘇維埃國家就意味著誰“受資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家的支配”。與此同時(shí)，帕舒卡尼斯又提出：“人們必須記住，道德、法律和國家都是資本主義形式，無產(chǎn)階級(jí)也可以利用這些形式，但在任何意義上都不意味著它們可以進(jìn)一步發(fā)展和滲透進(jìn)社會(huì)主義的內(nèi)容�！彼J(rèn)為這些形式“不能吸收社會(huì)主義的內(nèi)容，就必定反比例地隨著社會(huì)主義內(nèi)容的增加而趨于消亡�！保▍⒁姡◥蹱柼m）J.M.凱利著，王笑紅譯，《西方法律思想簡(jiǎn)史》，法律出版社2002年5月版，第339頁 ）這一觀點(diǎn)盡管符合馬克思主義原理，但在當(dāng)時(shí)被視為法律虛無主義，很大程度影響了人們對(duì)法律的看法。30年代中期，帕舒卡尼斯的思想受到批評(píng)，但此時(shí)由于法治國家思想已遭否定，加之黨--國家一體化的行政體制和對(duì)斯大林的個(gè)人崇拜，此后十余年，蘇聯(lián)社會(huì)主義法制受到嚴(yán)重踐踏和破壞。（以上部分主要參考王人博 程燎原 著，《法治論》，山東人民出版社1998年7月第2版）
30年代中期-50年代初期，最有代表性的思想是維辛斯基的法律觀（以下部分主要參考何勤華主編《二十世紀(jì)百位法律家》，法律出版社2000年1月版，第344—348頁）。維辛斯基是當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)的著名國務(wù)活動(dòng)家，曾任蘇聯(lián)總檢察長。1938年7月，他在全蘇法律科學(xué)工作者會(huì)議上提出其對(duì)法的定義：“法使以立法形式規(guī)定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的行為規(guī)則和為國家政權(quán)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣和公共生活規(guī)則的總和，國家為保護(hù)、鞏固和發(fā)展對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)有利的和愜意的社會(huì)關(guān)系和秩序以強(qiáng)制力量保證它的施行�！边@一定義給人一種法單純是階級(jí)斗爭(zhēng)、階級(jí)統(tǒng)治的工具的印象，似乎法是純粹由國家權(quán)力產(chǎn)生的。該觀念不利于民主政治的建設(shè)，容易導(dǎo)致濫用權(quán)力、專橫非法現(xiàn)象的產(chǎn)生。另外，維辛斯基還開創(chuàng)了內(nèi)心確信原則、廣義共犯理論，他將口供作為訴訟之王，制造了托洛茨基和季諾維也夫分子恐怖活動(dòng)聯(lián)合中心案、布哈林冤案及其它冤假錯(cuò)案。因此在50-70年代，維辛斯基的錯(cuò)誤理論概念開始受到抨擊（見前引《法治論》，第426—427頁）。人們認(rèn)為他歪曲了社會(huì)主義法的本質(zhì)和任務(wù)，他的訴訟證據(jù)理論也是毫無道理的，明顯帶有人治色彩。
1977年蘇聯(lián)憲法頒布后，法治國家思想得以重提。在蘇共第19次全國代表會(huì)議之前，“法治國家”與“法制國家”兩個(gè)重要范疇還一度引起法學(xué)家的爭(zhēng)論（見前引《法治論》，第414、435頁）。戈?duì)柊蛦谭蛏吓_(tái)后，法治國家思想在蘇聯(lián)正式確立，并為繼后的俄羅斯聯(lián)邦所吸收。
2、中國的人治法治大討論
新中國成立后，在50年代中后期，一場(chǎng)人治法治大討論在全國范圍內(nèi)展開。當(dāng)時(shí)，法學(xué)家錢端升、王造時(shí)提出了法治主張（見陳景良主編《當(dāng)代中國法律思想史》，河南大學(xué)出版社1999年6月版，第119頁；公丕祥主編《當(dāng)代中國的法律革命》，法律出版社1999年12月版，第211頁）。錢端升提出“人治隨人而易，而法治則可以一成不變，實(shí)行法治者，有治人可以進(jìn)步更快，沒有治人也可維持相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)�！蓖踉鞎r(shí)則指出，我們有一些司法工作者有時(shí)也犯了有法不依的過失，這是人治主義的表現(xiàn)。在寫給周恩來的信中，他明確表達(dá)了建立社會(huì)主義民主法治秩序作為長治久安的百年大計(jì)的觀點(diǎn)。而這一主張，隨著1957年反右斗爭(zhēng)的展開和群眾運(yùn)動(dòng)的興起而備受打擊。法律虛無主義蔓延，“要人治不要法治”的思想開始占據(jù)主導(dǎo)地位，而“法律至上” 被視為“以法抗黨”，被 人們理解為右派分子企圖在中國建立資產(chǎn)階級(jí)的“民主政治”。 在文化大革命期間，人治主張更是得到人們的共識(shí)。
文革結(jié)束后，在1978年2月 ，著名學(xué)者梁漱溟在政協(xié)直屬小組會(huì)議上就中國法制問題發(fā)言時(shí)一再強(qiáng)調(diào)，在當(dāng)前中國憲法常常是一紙空文，治理國家老是靠人治，而不是法制�！爸袊鴼v史發(fā)展到今天，人治的辦法已經(jīng)走到了盡頭。人們對(duì)法制的愿望更加迫切、更加堅(jiān)決了，中國的局面由人治漸入法制，現(xiàn)在是個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。”（見公丕祥主編《當(dāng)代中國的法律革命》，法律出版社1999年12月版，第317—318頁）。這一講話，引起了很大震動(dòng)，當(dāng)時(shí)中央堅(jiān)持“兩個(gè)凡是”的領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為這一講話是大毒草，指示進(jìn)行批判。但鄧小平認(rèn)為講得好，并向其他人推薦。同年10月，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所召開學(xué)術(shù)研討會(huì)，陳守一在會(huì)上發(fā)言提出：在文革前，主要指導(dǎo)思想是要人治不要法治，這樣看究竟對(duì)不對(duì)，值得研究。從第二年開始，第二次人治法治大討論正式展開。
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