[ 馮晶 ]——(2008-3-5) / 已閱14930次
論唐律中首露制度的現(xiàn)代刑法意義
馮晶 中國人民大學(xué)法學(xué)院
唐律中首露制度的文本內(nèi)容：
諸盜、詐取人財物而於財主首露者，與經(jīng)官司自首同。
「疏」議曰：盜，謂強盜、竊盜。詐，謂詐欺取人財物。而能悔過，於財主首露，與經(jīng)官司首同。若知人將告而於財主首者，亦得減罪二等。
問曰：假有甲盜乙絹五疋，經(jīng)乙自首，乙乃取甲十疋之物，為正、倍等贓，合當(dāng)何罪？
答曰：依律，首者唯徵正贓。甲既經(jīng)乙自首，因乃剩取其物，既非監(jiān)主，而乃因事受財，合科坐贓之罪。其於餘贓應(yīng)坐之屬，悔過還主者，聽減本罪三等坐之；
「疏」議曰：「餘贓」，謂盜、詐之外，應(yīng)得罪者，並是。雖不於官司陳首，能悔過還主者，聽減本罪三等。假有枉法受財十疋，合流；悔過還主，得減三等，處徒二年之類。既云「坐之」，自依下例。
即財主應(yīng)坐者，減罪亦準(zhǔn)此。
「疏」議曰：「財主應(yīng)坐」，謂受財枉法、不枉法、受所監(jiān)臨及坐贓，與財人各亦得罪。若取人悔過還主，得減三等，財主亦減本坐三等科之。
問曰：貿(mào)易官物，復(fù)以本物卻還，或本物已費，別將新物相替，如此悔過，得免罪否？
答曰：若以本物卻還，得免計贓為罪，仍依「盜不得財」科之。若其非官本物，更以新物替之，雖復(fù)私自陪備，貿(mào)易之罪仍在。（唐律疏議 (唐)長孫無忌等撰 劉俊文點校 法律出版社 1999年版）
唐律中的自首制度細(xì)致全面，基本為后世律典所沿用。作為自首制度一部分的首露制度也一并得到傳承。雖然在宋刑統(tǒng)、明律和大清律例中，首露制度在一些細(xì)節(jié)方面有所變化【1】，但主要內(nèi)容基本一致。因此本文雖然旨在考察中國古代的首露制度，但是卻基本以唐律中的首露制度為考察對象。這種考察也基本可以視為對中國自唐以來的古代社會自首制度的考察。
一般來說，自首原罪的根據(jù)在于犯罪人的悔罪之心【2】。儒家學(xué)說強調(diào)仁政，因此唐律對于自首原罪的解釋便是“過而不改，斯成過矣。今能改過，來首其罪，皆合得原”。表現(xiàn)出對悔過之人的仁愛之心。然而如果把唐律中的正義觀僅僅看成是一種提倡愛人和寬容的政治哲學(xué)的展現(xiàn)的話，那無疑是對存在于唐律之中，至少是對存在于自首制度之中的價值理念的誤解。事實上，在唐律的自首制度之中存在著一種努力平衡的正義觀，一種不僅關(guān)注犯罪人的悔過并給予寬大，同時又不忘關(guān)照被害人的正義觀。這是本文接下來的論述中所希望闡釋的第一個觀點。
無論從體系上還是內(nèi)容上解釋，現(xiàn)代刑法中的自首制度與唐律中的自首制度都有著極大的差別，可是作為中華法系的獨有制度【3】在現(xiàn)代也依然為原中華法系國家刑法所繼承的事實卻使得一種基于現(xiàn)代化強調(diào)與傳統(tǒng)斷裂的論調(diào)黯然失色，一種文化的承接在自首制度的傳承中表現(xiàn)得淋漓盡致。歷史法學(xué)派所謂的“民族精神”在這里展現(xiàn)生機。于是本文將要論述的第二個觀點是：我國現(xiàn)代刑法中首露制度的缺失不是一種揚棄，而是一種遺漏。當(dāng)然這里所說的缺失并不是指現(xiàn)代刑法沒有完全照搬唐律中的首露制度，而是指一種與此相似的制度的缺失。
一、 唐律中首露的條件
首先，首露構(gòu)成自首限于特定的罪名，只有所犯之罪為“諸盜、詐取人財物”者才可能構(gòu)成自首。亦即首露作為唐律中自首制度的特殊形式，首先在于其對罪名的限定。 “諸盜”是指強盜，竊盜�！霸p”是指詐欺。這三種罪名有一個共同的特點，都是只涉及財產(chǎn)的犯罪。唐律中首露制度的一個重要特點也就在于犯罪要能構(gòu)成自首，其侵害的客體必須是被害人的財產(chǎn)。任何侵犯被害人人身的犯罪都不能構(gòu)成自首。在關(guān)于自首的一般規(guī)定里有“其于人損傷，因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，仍從故殺傷法�！币簿褪钦f，自首只適用于非人身傷害的犯罪。一旦存在人身傷害，自首就不再適用，當(dāng)然這種不適用并非絕對的不適用，“所因之罪”仍舊得免。在這樣的背景下來理解構(gòu)成首露的罪名時，就必須排除人身侵害的因素。于是強盜應(yīng)該就相當(dāng)于現(xiàn)在的搶奪，竊盜相當(dāng)于現(xiàn)在的盜竊，詐就相當(dāng)于詐騙。搶奪、盜竊、詐騙在現(xiàn)代刑法中仍然不具備人身傷害的因素。而且從后文的首露必須是向“財主”做出的來看，首露構(gòu)成自首只能是和財產(chǎn)有關(guān)的犯罪。
首露構(gòu)成自首的第二個條件是犯罪人必須向“財主”悔過首露。也就是說首露的對象是限定的。一般的自首，犯罪人必須向“官司”做出。首露卻可以通過向財主做出獲得與向官司自首相同的效果。從這個意義上講，首露是一種自首原罪對象外延擴大的結(jié)果。但是從首露仍然限定對象以及首露構(gòu)成犯罪必須是特定的犯罪的意義上講，唐律中的首露制度卻并不是對自首原罪制度的濫用。而是一種更具特色、更具內(nèi)涵的自首制度。
首露構(gòu)成自首的第三個條件隱藏在唐律對首露制度的描述之中。亦即雖然犯罪人可以通過向財主首露的方式構(gòu)成自首，但自首本身并不由財主來確認(rèn)，也就是說在判斷是否構(gòu)成自首時仍然由官司掌握主動權(quán)。只有在案發(fā)以后，經(jīng)過官司的確認(rèn)，首露才能成為犯罪人構(gòu)成自首的根據(jù)。
由此可見，平衡原則在首露制度中表現(xiàn)得淋漓盡致。一方面首露構(gòu)成自首實際上確實是自首對象外延的擴大。但與此同時唐律又規(guī)定只有“諸盜、詐取人財物”的才能首露構(gòu)成自首。一種犯罪只要涉及人身傷害，該侵害人身的犯罪就不可能構(gòu)成自首。另一方面，犯罪人是否因首露構(gòu)成自首，決定權(quán)掌握在官司的手中，也就是說，一旦案發(fā)犯罪人是否因首露構(gòu)成自首由官司而非財主決定。這就有效地排除了作為受害人的財主在判斷犯罪人是否構(gòu)成自首中的影響。而且無論是自首，還是首露構(gòu)成自首，這種中華法系獨有的制度本身就表達(dá)出一種在懲罰犯罪和寬宥悔過以及案件偵破效率之間的平衡。
二、 首露制度的現(xiàn)代影響
在日本和韓國的刑法中存在一種特別自首制度。亦即所謂的首服制度。所謂首服，是學(xué)理上的一種概括，是指犯罪人實施了告訴才處理的犯罪以后，向有告訴權(quán)人告知自己的犯罪事實，并同意其告知司法機關(guān)的行為�！�4】于是有的論者在大致了解了唐律中的首露制度后就簡單地得出了這樣的結(jié)論：“首服”制度肇始于唐朝的“首露”。唐律規(guī)定：“諸盜、詐取人財物而于財主首露者，與經(jīng)官司自首同�！泵髑逯畷r，改為“首服”。1910年12月頒行的《大清新刑律》第五十一條規(guī)定：“犯罪未發(fā)覺自首于官受審判者，得減本刑一等，犯親告罪而向有告訴權(quán)之人首服，受官之審判者，亦同�！币蚴芪覈鴤鹘y(tǒng)立法的影響，日本、韓國兩國的刑法典中，明確規(guī)定有首服制度。如日本刑法第42條規(guī)定：“（一）犯罪未被官方發(fā)覺前自首的，可以減輕刑罰。（二）告訴才處理的犯罪，犯人向有告訴權(quán)的人認(rèn)罪的，亦同�！�5】
如果我們細(xì)細(xì)分析，這樣的論斷顯然有問題，至少是過于武斷的。首先，日本和韓國刑法中的自服是否肇始于我國唐律中的首露制度需要很多的根據(jù)，如果單憑感覺，這兩種制度確實很“神似”，但是如果仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)，實際情況并不那么簡單。例如唐律中的首露作為自首的特殊形式一旦成立就是原其罪，而日本韓國以及我國現(xiàn)代刑法中的自首僅僅是一種量刑情節(jié)，屬于刑罰論的一部分。唐律中的首露僅限于財產(chǎn)犯罪，而日本韓國刑法中的自服卻以親告罪為背景。雖然唐律中首露以財產(chǎn)犯罪為根據(jù)和自服以親告罪為根據(jù)在立法目的上具有相同點。但是由財產(chǎn)犯罪到親告罪卻需要很多的環(huán)節(jié)和理論支持。在我國刑法中親告罪包括：侮辱罪、誹謗罪，但嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外；暴力干涉婚姻自由罪，但引起被害人死亡的除外；虐待罪，但引起被害人重傷、死亡的除外；侵占罪。日本的刑法中強奸罪也是親告罪【6】其次，《大清新刑律》第五十一條規(guī)定：“犯罪未發(fā)覺自首于官受審判者，得減本刑一等，犯親告罪而向有告訴權(quán)之人首服，受官之審判者，亦同�！辈⒉荒茏鳛槿毡卷n國刑法中自服制度受我國傳統(tǒng)立法影響的根據(jù)，恰恰相反，《大清新刑律》的制定反而有日本學(xué)者的參與。而且事實上我國傳統(tǒng)刑法中并沒有所謂“親告罪”，所以《大清新刑律》中的首服制度所反映的應(yīng)該是我國清末變法修律過程中日本刑法對中國刑法的影響。而不是相反。
那么日本和韓國刑法中的自服制度與我國傳統(tǒng)刑法中的首露制度之間到底應(yīng)該是一種什么樣的關(guān)系。筆者認(rèn)為首先這兩者之間是有聯(lián)系的，也就是說之所以會在日本和韓國刑法中存在自服制度，關(guān)鍵在于日本和韓國的歷史上采用了唐律中關(guān)于首露的規(guī)定。但同時這種聯(lián)系卻并不是一種簡單的承接，這種聯(lián)系是一種超越語言和形式的精神傳遞，相比較而言，“路徑依賴”這種說法比較能夠表達(dá)筆者的意思。具體表現(xiàn)是：
（一）、首露和自服都對成立自首的罪加以限定。首露只有和財產(chǎn)有關(guān)的犯罪才能構(gòu)成自首。自服則只有親告罪才能構(gòu)成自首
（二）、首露和自服都對對象加以限定，當(dāng)然從自首向官司做出的一般規(guī)定來說，首露和自服對對象不是限定而是擴張。首露向財主做出，自服向親告罪的被害人做出。
由此可以看出，首露和自服之間是有微妙的聯(lián)系的。而且一個有趣的事實是，歷史上只在中華法系中存在獨立的自首制度。而在現(xiàn)代法系大致被分為大陸和英美法系的背景下，雖然很多國家都屬于同一或混合的法系，但也只在原中華法系的國家刑法中才存在獨立的自首制度。因此首露與自服之間雖然可能并不必然具有上下相承的關(guān)系，但是筆者認(rèn)為這兩者之間必定存在類似“路徑依賴”的關(guān)系。一種歷史法學(xué)派的觀點才能解說清楚的關(guān)系。
三、 我國刑法中對自服采納的可能性
首先一種完全照搬唐律中首露制度以彌補這種遺漏的方式并不可取�，F(xiàn)代刑法體系與古代刑法體系有著較大的差別，而且現(xiàn)代刑法與古代刑法在具體制度的立法解釋上也存在相當(dāng)大的差異。由此一種完全照搬的承接并不可取。而移植日本和韓國刑法中的自服制度應(yīng)該比較恰當(dāng)。而且事實上這種移植本身也并不意味著革新。正如上文所言，在清末修編的《大清新刑律》中實際上是有自服制度的。
中國刑法中采用自服制度的可能及意義：
（一）、我國刑法中規(guī)定了獨立的自首制度。也就是說我國刑法認(rèn)同自首制度存在所依據(jù)的基本立法精神。自首雖然已經(jīng)不能像唐律中那樣“原其罪”，但是自首作為量刑減輕情節(jié)仍然得到承認(rèn)。于是作為這種基本精神之表達(dá)的首露制度自然應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行刑法中有所展現(xiàn)。
（二）、現(xiàn)代刑法在注重私人意思自治的背景下，出現(xiàn)了所謂親告罪。并且以此為基礎(chǔ)現(xiàn)代刑法在先存首露制度的歷史條件下發(fā)展出了自服制度。自服制度一方面考慮到犯罪人主觀因素在量刑中的作用，以期做出更加合理的裁決。另一方面也在實際上考慮到訴訟效率的刑事訴訟目的。也就是說自服制度本身是符合現(xiàn)代刑事司法需要的，并不僅僅是一種歷史偏好。我國刑法既然存在自首制度，并且也有具體的所謂親告罪的實體法規(guī)定，那么采用自服制度就不僅僅可能，而是必要的。
由此可見，我國現(xiàn)行刑法中不存在自服制度實際上并不是一種揚棄，而是一種遺漏。自服制度本身可以被看做現(xiàn)代刑法中的一種特殊自首。從唐律中首露作為一種特殊自首來看，一種兼顧被害人在刑事裁判中的存在，考慮到相當(dāng)范圍內(nèi)私人意思自治的可行性的完整制度具有相當(dāng)?shù)暮侠硇�。因此我國現(xiàn)代刑法中也應(yīng)當(dāng)在自身的體系和內(nèi)容上補足這種制度。
注
【1】參見（宋）竇儀等撰，《宋刑統(tǒng)》第78頁，中華書局84年版。
參見（明）雷夢麟著，《讀律瑣言》第40-43頁法律出版社2000年版。
【2】參見（明）雷夢麟著，《讀律瑣言》第40-43頁法律出版社2000年版。
【3】參見韓忠謨著，《刑法原理》,臺灣雨利美術(shù)印刷公司,民國七十年(1981年)
【4】參見http://xuefa.org/article/3048.html，耿梅玲著，芻議首服制度設(shè)立的必要性與立法設(shè)想
【5】同上
【6】日本刑法第180條規(guī)定強奸除了產(chǎn)生了致死傷的結(jié)果和二人以上在現(xiàn)場共同犯罪以外的情形均屬親告罪
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