[ 熊利民 ]——(2008-2-23) / 已閱44157次
三、中國司法審查的未來
（一）關于法院的合憲性審查權
關于我國法院特別是最高法院是否具有合憲性審查權的問題，學界和司法界歷來存在重大爭議。這一爭議在2001年的齊玉苓案中通過“憲法司法化”的討論而成為焦點。
山東省高級人民法院在二審審理齊玉苓案中，因缺乏實定法上的明確依據(jù)，而請求最高人民法院進行解釋。最高人民法院關于此案的法規(guī)適用問題于2001年8 月13日作出批復：陳曉琪以侵犯姓名權的方式侵犯了齊玉苓的受憲法保護的受教育權，造成了嚴重的后果，應當承擔民事賠償責任。山東省高級人民法院遂以最高人民法院的此批復對此案作出了判決。
時任最高人民法院民事審判第一庭庭長的黃松有法官在《人民法院報》上為此批復和此案撰寫長文《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》[5]。認為該案是我國的“憲法司法化的第一案”。黃法官的觀點顯然可以解讀為不僅是其本人的觀點，更是最高人民法院的觀點。或者可以說，此批復和此案是最高人民法院所進行的在審理案件過程中適用憲法的初次嘗試。
贊成憲法司法化的學者的基本理由是：（1）憲法也是法，法院既然是解決因法的實施而產(chǎn)生糾紛的專門機關，當然也就應當有責任去適用憲法；（2）我國憲法和法律中并未排除法院對憲法的適用；（3）由司法機關適用憲法是世界各國的一般性做法和基本趨勢[5]。
筆者認為，在我國現(xiàn)行的政治理念、政治體制和司法制度之下，由法院適用憲法是不可能的：（1）我國的政治理念是人民主權，而人民主權表現(xiàn)為人民代表大會主權；（2）由這一政治理念決定了我國的政治體制是民主集中制的人民代表大會制，在這一政治體制之下，國家機關之間并不像西方實行“權力分立與制衡原則”下的分權與制衡關系，法院處于人民代表大會的監(jiān)督之下；（3）憲法明確規(guī)定，憲法的實施由全國人大和全國人大常委會監(jiān)督，因而實際上排除任何其他國家機關監(jiān)督憲法的實施；（4）憲法規(guī)定，全國人大常委會獨自擁有憲法的解釋權。不可否認，法院在審理案件過程中，必然地會遇到立法行為和行政行為是否符合憲法的問題。但是，必然會遇到是否合憲問題，或者說必然會遇到需要進行合憲性判斷問題，與法院自身是否具備對該憲法問題進行判斷的基本條件是兩個問題。
我國法院至少因為以下兩個基本原因而不可能具有合憲性判斷的權力：（1）根據(jù)憲法規(guī)定，法院不具有憲法解釋權。對憲法的解釋權是進行合憲性判斷的基本條件和基本前提，既然我國法院無權對憲法進行解釋，它也就無從知曉憲法的含義，也就無從進行憲法判斷。假若法院一定要對憲法進行解釋，該解釋只能屬于無效解釋的范疇，而根據(jù)無效解釋所作出的判斷，當然也就屬于無效判決。（2）我國屬于大陸法系，在法院系統(tǒng)內(nèi)部并不存在“先例約束原則”，即上級法院的判決并不能成為下級法院未來判決的依據(jù)。這樣，可能出現(xiàn)同一個立法行為和行政行為，此一法院認為其違反憲法，而彼一法院卻認為其合乎憲法的情形，那么，統(tǒng)一的憲法秩序也就無法形成。
（二）關于法院對抽象行為的合法性審查權
抽象行為是指除法律以外的由各級人大及其常委會、各級人民政府及其部門制定的具有普遍約束力的規(guī)定、決定、命令等⑦。比較重要的有行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，其他的抽象行為在法律上并沒有統(tǒng)一的規(guī)范的稱謂。
合法性審查的最高依據(jù)是全國人大和全國人大常委會制定的法律。因此，法院能否依據(jù)法律對抽象行為進行審查，取決于法院對法律是否具有解釋權。根據(jù)《憲法》規(guī)定，全國人大常委會行使法律解釋權；根據(jù)1981年全國人大常委會關于法律解釋的決定，全國人大常委會授權最高人民法院、最高人民檢察院和國務院解釋法律。除此之外的其他國家機關包括地方各級法院都無權解釋法律。
這樣，根據(jù)全國人大常委會1981年的決定，最高人民法院在法律適用過程中有權解釋法律，地方各級法院無權解釋法律，意味著最高人民法院具備了依據(jù)法律對抽象行為的合法性進行審查的基本條件，而地方各級法院因無權解釋憲法無法依據(jù)法律對抽象行為的合法性進行審查。而同時，根據(jù)《立法法》第九十條第一款的規(guī)定，最高人民法院和地方各級人民法院如果認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違反法律的，須提請全國人大常委會進行審查�？梢�，《立法法》的這一規(guī)定是與全國人大常委會關于法律解釋的決定相矛盾的。
筆者認為，第一，既然最高人民法院根據(jù)全國人大常委會的授權，擁有法律解釋權，它就當然地具有依據(jù)法律對所有抽象行為的合法性的審查權�，F(xiàn)行《行政訴訟法》只授權法院對規(guī)章以下的抽象行政行為的合法性進行審查，而不能對行政法規(guī)、規(guī)章之間沖突及地方各級人大和人大常委會的抽象行為進行合法性審查，是與最高人民法院擁有法律解釋權的規(guī)定精神不一致的⑧。
第二，在不存在“先例約束原則”條件之下，為了保證法律秩序的統(tǒng)一性，由最高人民法院統(tǒng)一行使對抽象行為的合法性審查權，是最恰當?shù)倪x擇。按照現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，除最高人民法院外，地方各級人民法院也擁有對規(guī)章及規(guī)章以下的抽象行政行為的合法性的審查權。但我國在法院系統(tǒng)內(nèi)部，并不存在“先例約束原則”，這樣，如果不是由最高人民法院統(tǒng)一行使對抽象行為合法性的審查權，就難以保證法律秩序的統(tǒng)一性。
在最高人民法院對抽象行為具有合法性審查權的前提下，應當允許當事人在起訴時及訴訟過程中，就作為該案件審理依據(jù)的抽象行為的合法性提出異議。在現(xiàn)行立法上，法院只能依職權對部分抽象行為進行合法性審查，而不能依當事人的請求進行審查。當事人是與案件有利害關系的人，是否適用某一抽象行為，直接涉及當事人的合法權益，因此，當事人有權提出異議和請求，是理所當然的。
在最高人民法院有對所有抽象行為的合法性審查權，而地方法院不具有此種審查權的情況下，筆者認為，恰當?shù)淖龇ㄊ牵?
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